一、罪刑法定视野中的刑法合宪审查（论文文献综述）
沙涛[1]（2021）在《功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用》文中提出刑法需要被解释。刑法解释需要借助体系化方法,构建以犯罪论体系为核心的刑法解释体系,因为体系化有助于保障解释结论的合逻辑性和安定性,进而保障相同案件相同处理这一法律公正原则的实现。然而,被体系化思维与方法宰制的刑法解释存在封闭、僵化进而脱离社会实际的危险,所以要从社会现实出发构建科学的刑法解释体系。近现代刑法传统上将刑事政策与刑法体系分离,刑法被认为是刑事政策不可逾越的界限。这种认识虽有利于刑法的安定性,但忽视了刑法体系与社会环境的关系,有损于刑法的适应性。刑法体系的刑事政策化和刑事政策的法治化命题便是对刑法体系与社会需求关系的进一步思考。如今已渐成共识的看法是,一方面刑法体系不应排斥刑事政策的诉求,另一方面刑事政策对刑法体系的影响应受到限制。于是,刑事政策的法治化的实现路径成为新的时代课题。以刑法功能为导向,建构功能主义的刑法解释体系是刑事政策法治化的正确路径。功能主义刑法解释体系一方面具有实践基础、方法论基础和合法性基础;另一方面具有超越形式/实质解释与主观/客观解释的科学性和优越性。对刑法功能的理解直接关涉功能主义刑法解释体系的建构。传统的刑法功能理论在逻辑上和方法论上存在诸多弊端,不适合指导刑法解释体系的建构。刑法功能研究应以科学的研究方法为基础。以卢曼为代表的社会系统理论在社会理论传统脉络的基础上吸收了最新的科学研究成果,包括系统论、控制论、信息学、生物学等,因而是跨学科研究的典范。社会系统理论在方法上不仅具有优越的科学性,而且与刑事政策法治化命题相契合,所以应作为研究刑法功能以及功能主义刑法解释体系建构的方法论基石。根据社会系统理论,现代社会是一个复杂性与偶在性快速增长的社会,为降低社会交往的复杂性、维持社会的存续,社会出现了功能分化,社会系统分化为政治、经济、法律等诸多子系统。社会系统的功能分化理论本身预设了功能/效果的区分和系统/环境的区分。系统的功能是指系统要解决的关于社会存续的某些问题,且该问题只能由该功能的发挥得以解决。系统与环境之间不是输入/输出关系,而是结构耦合关系。系统是自创生的,一方面系统根据自身的符码和纲要实现自我指涉,另一方面系统对环境通过结构耦合的方式实现开放。法律系统与其他社会子系统之间是既相互独立又相互激扰的关系,一方面法律系统闭合运作,来自社会环境的需求不能直接干涉法律系统的运作;另一方面法律系统与政治、经济等社会子系统之间存在结构耦合关系,其他社会子系统的需求给法律系统带来压力,法律系统经选择将来自社会环境的需求纳入法律系统。按照系统/环境的区分范式,法律系统进一步分化为宪法系统、行政法系统、刑法系统、民法系统等法律子系统。刑法系统一方面与法律系统外的环境之间存在独立且耦合的关系,另一方面与民法系统等法律子系统间亦存在独立且耦合的关系。法律系统的功能是稳定社会交往的规范性预期。一种形态社会的存续以人与人之间交往关系的正常开展为前提。于是,预期的稳定对社会的存续而言至关重要。稳定预期的方式有两种,一是调整认知以形成新的预期,二是确证既有预期的效力,也即确证规范性预期的效力。现代社会是一个价值多元、功能分化的社会,在这样的社会里只有法律具有一致性一般化的特点,所以法律系统的功能是稳定规范性预期,而这一功能是道德系统和宗教系统等不能替代的。刑法系统在整个法律系统中居于保障法地位,刑法系统的功能既不是法益保护或人权保障也不是行为规制,而是确证包括刑法在内的全部法律规范的效力。刑法系统确证法规范效力的工具是刑罚,刑罚作为物理性暴力具有一致性一般化的性质,能够有效实现对破坏规范效力行为的否定。法律规范的效力得到确证,法律系统稳定社会规范性预期的功能才能实现。功能主义刑法解释的论证说理需要借助利益衡量。利益衡量是刑法系统实现认知开放的重要管道。为确保刑法系统的独立运作,利益衡量要以法律条文为前提,并依托于以法规范确证功能为导向的犯罪论体系。功能主义刑法解释体系的建构需要运用体系化方法,首要之事便是建构一个功能性的犯罪论体系。在既有的犯罪论体系理论资源中,目的理性犯罪论体系与功能主义刑法解释体系在思考方法上具有一致性。所以,经济的做法是以刑法系统的法规范确证功能为导向,对既有的目的理性犯罪论体系进行改造。法益是刑法系统与其环境的连接点,刑法系统对社会环境需求的纳入需要通过利益衡量进行转译。首先,要进行利益识别,也即识别出属于法律系统的利益。识别的过程是一个选择的过程,选择的标准以刑法系统的法规范确证功能为导向。刑事政策等社会需求层面的利益应通过法益概念的转译进入刑法系统,利益衡量不应将不属于刑法系统的利益纳入考量。其次,要进行具体的利益衡量,也即在诸多法律利益中权衡选择有助于法规范确证功能实现的利益。归属于刑法系统的利益需进行划分和层级设定,异质利益之间的衡量需在具有共识性的制度利益下展开。最后,利益衡量还应遵循比例原则,合宪性解释能起到对利益衡量的限制作用。功能主义刑法解释是科学的解释立场和方法,能够为具体的法律适用提供方法论支持。例如在正当防卫和侵犯公民个人信息罪的构成要件解释适用中,功能主义刑法解释便体现出其优越性。既有关于正当防卫原理的学说略显零散和乏力,个人利益保全说独力难当,传统法秩序维护说欠缺理论根基,利益衡量说存在诸多缺陷。正当防卫原理应在与刑法系统功能的关联中探寻,正当防卫的原理应是法规范确证导向的利益衡量。以法规范确证导向的利益衡量为基础对正当防卫要件进行功能主义解释,是精准认定正当防卫的科学方法。侵犯公民个人信息罪构成要件的解释,应结合《民法典》《个人信息保护法》等前置法规定,以刑法系统的法规范确证功能为指引,兼顾信息主体个人利益与信息流通利益。侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人信息权,个人信息权应限缩解释为信息自决权,且在新技术环境下宜将个人的社会交往利益作为信息自决权的核心内容,同时强化信息处理者的信息保护义务。刑法没有限缩个人信息范围的必要,个人信息的范围应依《民法典》等前置法确定。“违反国家有关规定”是不法要件,“知情同意”的违反是判断不法的核心要素。为实现刑法处罚范围的合理划定,应通过“情节严重”这一不确定法律概念实现犯罪圈调节。“知情同意”的认定规则与“情节严重”的认定标准,取决于在法规范确证功能导向下的利益衡量。
何庆仁[2]（2021）在《我国《刑法》第29条第2款的合宪性解释》文中研究指明刑法领域内的合宪性解释已经成为刑法学与宪法学在新时代的共同追求,但是刑法学的关注尚停留于理念宣导,宪法学的关注则主要以分则具体问题为中心,刑法教义学本身很少接受合宪性检视。实际上,合宪性检视对刑法教义学的合理化与合法化均具有重要意义。我国《刑法》第29条第2款规定的教唆犯独立性与从属性之争,在教义学上陷入了多极对峙、自说自话或者将立法者作为挡箭牌的诸多困境。如果引入合宪性的价值视角重新审视围绕该款规定的各种解释结论,可以发现宪法中平等原则和比例原则的指导意义,有助于疏解流于智识之争的该学理僵局。刑法教义学应当自觉接受合宪性检视,贯彻宪法价值,以完善和发展自己的教义学知识体系。
王思维[3]（2021）在《论刑法的体系解释》文中研究表明刑法作为法律体系的重要组成部分,对体系性的追求是刑法学研究不可回避的当然命题。从系统论的视角出发,刑法是作为系统而存在的,刑法的系统性演化就是刑法在外部环境与内部结构相互作用中所发生的变化——选择——稳定的循环过程。该演化过程必然受到其他社会系统（文化、道德、伦理等）及法律系统内部其他子系统（宪法与其他部门法）的影响,理顺刑法系统与社会系统及法律系统内部其他子系统的关系,是刑法研究与实践的必然命题,这种刑法与外部环境、内部要素之间有序协调的关系,即刑法的体系性。刑法体系的范畴界定应以层次说作为基础,在刑法条文内部、刑法内部、刑法与其他部门法、刑法与宪法四个层次上展开。刑法体系具备法律体系所共同具备的独立性、结构性、开放性等特征,也具备受制性、后置性、目的性等刑法体系的独特特征。既往的立法与司法实践中,我国刑法体系存在着与其他部门法关系不协调及刑法规范内部关系不协调的问题,而体系解释是解决以上问题进而实现刑法体系性的有效路径。对刑法体系解释的范畴存在着诸多理论界定,而本文认为刑法体系解释是以追求刑法内部各规范之间及刑法与其他法律之间的关系协调性为总目标与总路径的解释方法。其考量的因素不仅包括外在的逻辑体系关系,也包括内在的价值体系关系。前者体现为刑法与宪法、其他部门法之间的协调、刑法总则与分则的协调、刑法条文之间的协调等。后者表现为刑法维护社会秩序应以人权保障为前提、刑法的目的不能仅限于惩罚及刑法应坚守被动性与最后保障性。体系解释的适用所期望达成的目标有四:一是实现刑法的稳定性,即刑法无需以频繁修订的方式应对社会变化、二是实现刑法的协调性,即刑法在整个法律体系中具有逻辑和价值上的双重协调性,三是实现刑法的合理性,即刑法适用的结论符合法律规范的要求,亦符合社会一般伦理与公共普遍接受的价值;四是实现刑法的合目的性,即刑法适用的结论符合刑法制定的规范目的。同时,体系解释与其他刑法范畴也有着不可分割的联系,其有助于罪刑法定原则实质侧面的达成、有助于刑法价值的实现,实践中对刑法立法目的的探究及刑事政策的功能表达均离不开体系解释的助力。与其他解释方法相比,体系解释具有整合功能。对体系解释的构建,应当立足于体系解释的整合功能。体系解释的整合功能表现为:其一,文义解释需要体系解释作为铺垫,严格的文义解释往往忽略了刑法的体系性要求,进而走向机械适法的弊端。而文义解释中的扩大解释与限缩解释则必然需要引入体系性的考量,因而文义解释必然需要体系解释作为铺垫。其二,目的解释中规范目的的发觉同样需要借助体系解释,规范目的判定中的重要考量因素是规范所保护的法益,而探究规范所保护的法益,自然离不开该条文所处的章节关系。显然,这一场合下的规范目的探究已经借助于体系解释方法而进行。其三,历史解释容易陷入僵化与不合时宜的泥淖,同时鉴于立法者意图的主观性,解释者也容易会出现主观化的倾向。这些弊端均需要体系解释的弥合。其四,合宪性解释本就包含于体系解释之中,宪法对刑法的绝对制约性,刑法规定不得侵犯宪法基本权利,本就是体系解释需要面对与解决的问题。因此,体系解释具有对其他解释方法的整合功能,其在各解释方法中的地位不言自明。在此基础上,本文对刑法解释位阶论的理论学说进行反思。首先,文义解释的绝对优先应当受到质疑。文义解释所强调的法的安定性是刑法所追求的价值之一,但绝非唯一或首要价值。刑法适用的适当性、正义性与刑法规范的安定性也并非绝对的对立关系。同时,在概念的边缘地带,文义解释几乎无法发挥作用。其次,各种解释方法均是为解释结论的合理性服务,某种程度上,解释结论适合适当,是需要不同解释方法予以相互验证的,因此各种解释方法不应当存在优先与劣后的位阶之分,而仅仅存在适用场域的大小与适用情形的不同。综上,对体系解释的构建,应当以逻辑上与价值上的双重体系协调性为总目标,在承认刑法用语相对性、矫正历史解释的滞后性、限缩规范目的的扩张性及实现宪法的绝对制约性等维度上展开。体系解释具体展开的第一层面是“他法”与刑法间的体系解释,包括宪法对刑法的绝对制约关系及前置法对刑法的相对制约关系。对于宪法对刑法的绝对制约关系,可通过合宪性解释的方法予以解决。合宪性解释具有必要性,这是既定法规范的要求,是合理调控刑事政策的要求,也是刑法解释总体性标准的要求。合宪性解释的基本面向是刑法领域的基本权利冲突,对这类冲突,要通过规范层面的合宪性解释与价值层面的合宪性解释二重维度予以解决。前者包括刑法规范不得逾越宪法规范,刑法规范必须符合《立法法》中法律保留的规定;后者包括刑法应当具有伦理正当性,刑法必须符合比例原则。对于前置法对刑法的相对制约关系,应当首先明确刑法与前置法的关系既具有制约性又具有独立性,刑事违法一元论与多元论其实是走向了二个相反都同样不可取的极端。与之相比,刑事违法相对论既兼顾法秩序的统一性,又体现了刑法作为最后保障法的特性。刑事违法相对性中相对关系的确认宜采取质的区别说,即刑事违法与行政违法的区别不是违法量的差别,而是在规范目的及价值选择上的质的差别。在此基础上,对空白罪状的解释应当秉持以下规则:一是对故意要件应当进行实质化判断,二是肯定违法性认识错误的出罪功能,三是防止法益侵害的过度抽象危险化。体系解释具体展开的第二层面是刑法内部的体系解释,包括总则对分则的制约及分则罪名间的体系解释。总则对分则的制约表现有二:一是刑法原则对具体罪名适用的约束。如罪刑法定原则在罪名解释中的功用就体现为“法无明文规定不为罪”的限制,这决定了刑法解释的边界仅及于刑法用语的可能涵摄范畴。再如罪刑相适应原则决定了刑法中许多相同用语,如不同罪名中的暴力、胁迫、捏造等,必须进行不同解释,方得以满足罪刑均衡的要求。二是其他总则条款对具体罪名解释的约束,如《刑法》第13条的但书规定对分则具有统摄效力,符合分则罪状描述和构成要件的行为,可能以第13条的规定出罪。分则罪名间的制约表现有三:一是对相同用语的同义解释,例如不同罪名中的贩卖,均包括既卖又买的行为,单纯出卖的行为及为出卖而收买的行为;二是对相同用语的非同义解释例如强奸、抢劫、敲诈勒索罪中的暴力、胁迫,均具有不同含义;三是基于罪名与章节体系关系所进行的解释,例如对诈骗罪、合同诈骗罪及各金融诈骗罪名的手段行为的解释,便必须依据其所处的章节所保护的同类法益进行区别判断。体系解释具体展开的第三层面是刑法条文内部的体系解释,具体表现为以“例示项”解释“兜底项”的同类解释及举轻明重、举重明轻的当然解释。同类解释可区分为同一法条不同罪名的解释及同一罪名中不同项的解释,前者如《刑法》第114条、第115条中放火、爆炸、决水、投放危险物质等罪名与以危险方法危害公共安全罪的解释,后者如兜底条款的解释。同类解释应秉持行为归属类型的相同性、行为危害后果的相当性、行为外在表现的相异性三个原则。依照上述方法,刑法中不应当存在所谓“口袋罪”,即便是存在兜底条款的罪名,其罪质依然可以进行封闭性的解释,而所谓口袋罪的诟病均是基于对罪名兜底条款的错误解释。当然解释之当然,包括形式逻辑、规范目的及人之常理。当然解释的规则有二:一是当然解释的条件性,其形式条件是待解释事项所指向的行为与刑法规范中所规定的犯罪行为之间应该存在危害性的显着差异,这种差异以一般公众的判断能力是能够明显感知的,其实质条件是待解释事项所指向的行为与刑法规定的犯罪行为的本质属性相同,只是在具体表现形式上存在不同;二是当然解释的限度性,当然解释的特性使其容易与罪刑法定原则产生抵牾,因此应使当然解释结论接受罪刑法定原则的检验。认为一切入罪的当然解释均属类推的观点有失偏颇,应肯定当然解释在罪刑法定实质侧面的实现中具有一定价值。以罪刑相协调的当然解释方法对刑法中的枪支进行解读,可以得出刑法中的枪支不同于《枪支管理法》等行政法规的枪支概念,而应以具有相当程度的杀伤力作为界定标准。以枪支作为对当然解释具体应用的示例,也充分说明了当然解释作为体系解释方法之一的重要意义。
林雨佳[4]（2021）在《刑法司法解释规范化研究》文中研究表明在我国司法实践中,刑法司法解释一直扮演着重要的角色,其以抽象的规范形式直接影响刑事审判的结果。但是,现有刑法司法解释中存在不少瑕疵和问题,尤其是部分刑法司法解释对刑法语义的扩张被不少学者看作是对罪刑法定原则的突破。由于历史原因,加之我国司法制度的特殊性,刑法司法解释的存在有其必要性和合理性,不能因为某些瑕疵的出现而对刑法司法解释进行全盘否定。在此情况下,规范化才是刑法司法解释发展的应由之路。刑法司法解释规范化意味着在基本理论的指引下,刑法司法解释的制定与适用遵循一定的尺度和标准。实现规范化能够最大限度地发挥刑法司法解释的基本效用。本文共分为六章对刑法司法解释规范化展开研究。第一章是刑法司法解释规范化的研究基础。刑法司法解释规范化研究需要建立在准确理解刑法司法解释的基础之上。理论上关于刑法司法解释概念的观点有最高司法机关解释说、司法机关解释说、法官解释说、法院解释说以及广泛说。在这些学说之中,最高司法机关解释说较为可取,理由包括:第一,最高司法机关解释说具有法律依据。1981年全国人大常委会发布的《关于加强法律解释工作的决议》以及2015年《立法法》等法律都认可了最高司法机关解释说。第二,最高司法机关解释说符合历史沿袭。在我国早期法治建设的过程中,因为司法人员业务能力薄弱,需要最高司法机关对刑法适用进行必要的指引,这一制度沿袭至今,使最高司法机关解释说更符合现实情况。第三,最高司法机关解释说更适合我国司法制度。在我国,最高司法机关对其他司法机关有监督领导权力,由最高司法机关制定刑法司法解释能够实现有效司法指引。与此同时,刑法司法解释的对象应当为刑法规定本身,因为即便刑事案件的审理过程涉及对事实的解释,但刑法司法解释的目的是指引刑法适用,仅针对事实的解释不能成为刑法司法解释的对象。据此而言,将刑法司法解释的概念界定为最高司法机关经授权作出的关于刑法司法适用的解释较为合理。基于成文法的局限性,刑法的适用必然涉及刑法解释,而经由最高司法机关作出的解释能够实现司法统一,刑法司法解释的存在具有正当性。并且,从我国司法实践的实际情况观之,刑法司法解释被司法人员和其他社会成员实际适用与遵从,是一个实际有效的司法制度。因此,刑法司法解释的存在合理且必要。第二章是刑法司法解释规范化的基本理论。刑法司法解释规范化需要受到基本理论的指导。第一,应当明确刑法司法解释的基本定位。刑法司法解释是能实现司法统一的强制力量,同时表现出特定的资源能力和关系结构,因而将刑法司法解释理解为权力较为合适。因为刑法司法解释以抽象规范的形式呈现,理论上有观点将刑法司法解释定位为司法法,也有观点将刑法司法解释定位为授权立法、补充立法或者是准立法。但是,这些观点没有明确区分对刑法司法解释性质判断和对现有刑法司法解释表现特征说明的不同。即便刑法司法解释具有抽象规范的形式,其也不能脱离司法权的属性。司法权的本质是判断,刑法司法解释没有偏离判断的性质,只是属于以抽象规范的形式作出的一种预先判断,应当将刑法司法解释理解为司法权。我国刑法制定者有意将部分立法权部分让渡于司法权,典型的例子是《刑法修正案（九）》将贪污贿赂罪的定罪量刑标准从具体模式修改为弹性模式,将制定贪污贿赂罪具体定罪量刑标准的权力交由刑法司法解释,由此导致刑法司法解释出现了“立法化”的现象。但是,这一现象的出现不应改变刑法司法解释的司法权属性。第二,应当明确刑法司法解释的基本立场。刑法解释的理论中有主观解释和客观解释之争,并且还在论争中产生了折衷说。作为一种特殊的刑法解释,刑法司法解释应当根据刑法立法、司法现状明确基本立场。立法原意是客观存在的,在能够明确立法原意的情况下,刑法司法解释应当以主观解释为主。但在社会环境发展与变化的情况下,立法原意不能解决所有的司法问题。对于立法者无法预见的新情况,属于没有立法原意,此时应当选择客观解释的立场进行解释,例如解释科学技术发展带来的新型犯罪问题等。第三,应当明确刑法司法解释的基本限度。关于刑法解释的限度,我国刑法理论中存在形式解释和实质解释两种观点,论争的本质是在刑法不同机能冲突时应当如何作出价值选择,已经逐渐偏离限度之争这一主题。刑法司法解释的基本限度应当是刑法司法解释的“底线”,是一元而非多元的,否则就脱离了限度的应有之义。就此而言,刑法规定可能的语义范围最为吻合刑法司法解释基本限度之义。第四,应当明确刑法司法解释的基本方法。刑法司法解释应当以文理解释方法为优先,在文理解释存在多个不同解释结果的情况下,应当通过目的解释、体系解释、历史解释等论理解释方法确定最合理的解释结果,尤其需要注重目的解释方法的应用。最后,需要将解释结果通过合宪性解释进行审查,强化解释结果的说服力。第五,应当明确刑法司法解释的基本监督。刑法司法解释的基本监督必须符合全面性要求、具体性要求以及强制性要求。现有刑法司法解释的事前、事中和事后监督均存在瑕疵,需要及时得到完善。事前监督的规定主要是内部监督,应当加强外部监督。事中监督的规定过于粗略,不符合具体性要求,应当改善。事后监督的效率有待提高,且具体判断标准需要得到明确。第三章是刑法司法解释规范化的判断标准。刑法司法解释需要满足合法性标准、合理性标准、明确性标准以及必要性标准。首先,刑法司法解释需要满足合法性标准。合法性标准是罪刑法定原则对刑法司法解释提出的直接要求。合法性标准的判断与刑法司法解释的基本限度直接相关联。因为语言是刑法规定的直接媒介,用可能的语义作为合法性标准的判断依据最能彰显罪刑法定原则人权保障精神。合法性标准是刑法司法解释规范化的首要门槛,但不能要求仅凭合法性标准就得到唯一正确的解释结论。其次,刑法司法解释需要满足合理性标准。符合合法性标准并不意味着解释结果是唯一、正确的。合理性标准可以让刑法司法解释更加精准、科学。合理性标准可以分为形式合理性标准和实质合理性标准。形式合理性标准不同于合法性标准,合法性标准要求刑法司法解释不能超过刑法规定可能的语义范围,而形式合理性标准要求刑法司法解释遵循与刑法规定同样的思维逻辑,并且要求刑法司法解释自身体系保持形式方面的协调。实质合理性标准要求刑法司法解释符合刑法基本理念和社会认同。实质合理性标准的作用在于避免仅凭形式合理性标准判断刑法司法解释合理性可能出现的缺陷。形式合理性标准和实质合理性标准相互作用形成完整的刑法司法解释合理性标准。再次,刑法司法解释需要满足明确性标准。明确性标准要求刑法司法解释语义清晰、明白确切。刑法司法解释明确性标准的判断可以分为形式和实质两个方面。在形式方面,刑法司法解释不能使用过于模糊、抽象的语言;在实质方面,刑法司法解释的明确程度必须能够避免司法人员产生歧义。最后,刑法司法解释需要满足必要性标准。必要性标准要求刑法司法解释提高效率,只对有必要解释的刑法适用问题作出解释。必要性标准的提出能够改善现有刑法司法解释体系过于庞大、冗杂的局面。对刑法规定已有内容进行强调、重复和制定目的仅仅是为了引起司法人员对刑法规定内容注意的两类刑法司法解释不符合必要性标准的要求。第四章是刑法司法解释失范的类型疏理。根据刑法司法解释的合法性标准、合理性标准、明确性标准和必要性标准,可以对现有刑法司法解释中失范的现象进行类型疏理。首先,违反合法性标准的刑法司法解释包括违反刑法总则规定、违反刑法分则规定的刑法司法解释。其中,违反刑法总则规定的刑法司法解释包括违反从旧兼从轻适用原则、违反共同犯罪规定、违反对“违反国家规定”含义规定、违反对“国家工作人员”含义规定以及违反犯罪未遂规定的刑法司法解释。而违反刑法分则规定的刑法司法解释包括违反寻衅滋事罪、违反拐卖妇女、儿童罪、违反掩饰、隐瞒犯罪所得罪、违反生产、销售伪劣商品罪、违反伪造、倒卖伪造的有价票证罪以及违反诽谤罪的刑法司法解释。其次,违反合理性标准的刑法司法解释可以分为违反形式合理性标准和违反实质合理性标准的刑法司法解释。其中,违反形式合理性标准的刑法司法解释包括违反法条竞合适用基本原理、违反刑法规定思考逻辑、违反刑法规定体系性以及违反刑法规定对特定犯罪行为基本性质设定的刑法司法解释。而违反实质合理性标准的刑法司法解释包括违反罪刑相当、违反刑法谦抑性、违反社会认同以及设定过于机械定罪量刑标准的刑法司法解释。再次,违反明确性标准的刑法司法解释可以分为违反形式方面明确性标准和违反实质方面明确性标准的刑法司法解释。其中,违反形式方面明确性标准的刑法司法解释包括使用“双重兜底”条款、不恰当使用兜底条款、将“社会影响”作为罪量判断标准以及使用盖然性词语进行解释的刑法司法解释。而违反实质方面明确性标准的刑法司法解释包括对行为定性不明确、存在自相矛盾、用语容易使犯罪圈在司法实践中得到不当扩大以及使用特定术语造成不明确解释的刑法司法解释。最后,违反必要性标准的刑法司法解释可以分为重复性刑法司法解释和提示性刑法司法解释。其中,重复性刑法司法解释包括重复共同犯罪规定、重复犯罪客观行为、重复行为主观方面、重复掩饰、隐瞒犯罪所得罪规定以及重复财产刑规定的刑法司法解释。而提示性刑法司法解释包括提示适用共同犯罪规定、提示适用犯罪未遂规定、提示缓刑前羁押时间折抵问题、提示适用特定主体要求、提示此罪与彼罪界限、提示未成年人犯罪罪名适用、提示想象竞合犯处罚规则、提示数罪并罚处罚规则以及提示片面共犯成立的刑法司法解释。第五章是刑法司法解释的制定规范化。在制定方面,刑法司法解释规范化可以从制定制度、涉定罪刑法司法解释的制定规范化和涉量刑刑法司法解释的制定规范化三个方面进行讨论。刑法司法解释的制定包括立项、起草、审议等阶段。现行刑法司法解释制定制度的问题包括缺乏刑法司法解释立项必要性考察的规定,过多地集中在最高司法机关内部讨论、审议,缺乏体系性等,应当有针对性地予以完善。我国刑法中犯罪的认定包括定性和定量两个部分,其对应认定的对象为罪质和罪量。罪质和罪量是可以分离的,因而刑法司法解释可以对罪量进行单独解释。罪质和罪量的分离能够有助于区分违法与犯罪,并能有效说明此罪与彼罪区分的本质。而罪量可以分为基本罪量和加重罪量,罪质和基本罪量组成基本犯罪构成,罪质和加重罪量组成加重犯罪构成。第一,对于涉罪质认定的刑法司法解释,应当严格限制解释空间,因为刑法中关于罪质认定的规定一般采用的是较为明确的语言,对应的解释空间本身不大,并且涉罪质认定的刑法司法解释一旦采用扩大解释将直接降低入罪门槛。同时,并非所有罪质的认定都需要刑法司法解释,刑法司法解释只应对理解上存在争议,出现了新技术、新手段以及刑法规定存在漏洞等情况“有所为”。第二,对于涉罪量认定的刑法司法解释,可以根据罪量的不同类型选择单一模式或混合模式。涉罪量认定的刑法司法解释通常包括涉数额认定、涉结果认定以及涉情节认定的刑法司法解释。其中,涉数额认定刑法司法解释制定的基本目标是实现数额确定化和数额关联化。数额确定化需要考虑社会经济发展水平,不同罪名之间的社会危害性差异以及同一罪名不同档次数额之间的比例关系。数额关联化需要准确理解不同类型的数额,并且依靠司法实践对不同类型数额进行充分的实证分析。涉结果认定刑法司法解释的制定需要明确结果是实害结果、具体危险抑或抽象危险,并针对不同类型的结果作出有针对性的规定。涉情节认定刑法司法解释的制定通常采用的是混合模式,但是不能违反情节的基本性质——非单独的构成要件要素,受过刑事或行政处罚等前科要素、犯罪资金来源与去向情况、事后行为不应纳入情节的范围之中,被害人或其近亲属自杀、自残等情况不应无条件纳入情节的范围之中。第三,对于涉量刑认定的刑法司法解释,应当明确明确量刑原则与方法,并对不同量刑情节作出区分。一方面,涉量刑认定刑法司法解释的制定应当以刑罚目的为指导,适度保留法官的自由裁量权;另一方面,涉量刑认定刑法司法解释的制定应当界定量刑情节的范围,准确认定量刑情节的功能和效果,明确不同量刑情节的适用规则。对于法定量刑情节的适用,刑法司法解释应当依据法定量刑情节设置的根本目的进行解释,将同一类型法定量刑情节适用的内容集中、合并,避免出现适用冲突。对于酌定量刑情节,刑法司法解释应当注意平衡赋予法官自由裁量权和明确酌定量刑情节适用两方面的需要,注意涉酌定量刑情节适用形式上的规范化,并且注意区分不同类型酌定量刑情节。第六章是刑法司法解释的适用规范化。在适用方面,刑法司法解释规范化可以从刑法司法解释的适用特征、适用效力、冲突适用和“再解释”等方面进行讨论。首先,应当明确刑法司法解释的适用特征。理论上关于刑法司法解释属性的讨论存在两个鲜明的观点:第一种观点是从属性说,该观点认为,刑法司法解释从属于刑法规定。而第二种观点是相对独立性说,该观点认为,刑法司法解释虽然是对刑法规定的解释,但是相对独立于刑法规定。实际上,从属性说和相对独立性说纷争的本质是理想主义和现实主义、逻辑主义和实用主义的纷争。从属性说是一种理想主义的学说,其成立需要理想的刑法规定和理想的刑法司法解释;而相对独立性说关注刑法规定和刑法司法解释的现状,是一种现实主义的学说。同时,从属性说牢牢把握刑法司法解释是对刑法规定的解释这一核心,认为刑法司法解释不可能具有相对独立性,是严格逻辑推理的产物,属于逻辑主义学说;而相对独立说通过确立刑法司法解释相对独立规范的地位,保证了刑法司法解释的效用,同时也体现了罪刑法定原则种有利于被告的基本精神,是从实用主义对刑法司法解释的属性进行分析。据此而言,有必要在理想主义和现实主义、逻辑主义和实用主义之间找到一个栖身之所。笔者认为,可以通过承认刑法司法解释的两面性解决这一问题,也即刑法司法解释虽然在制定方面应当从属于刑法,但是在适用阶段作为特殊的刑法规范应当具有相对独立性。承认刑法司法解释的适用具有相对独立性,能够通过阶段性分析缓解刑法司法解释的属性矛盾,同时也能在罪刑法定原则框架内最大程度地实现刑法司法解释目的。其次,正因刑法司法解释适用的相对独立性,刑法司法解释应当具有自身的时间效力。与此同时,刑法司法解释的空间效力不应因地区和系统的不同而产生差别,否则违背了平等原则,也可以避免跨地区和系统犯罪造成的刑法司法解释适用疑难。再次,对于刑法司法解释与刑法规定之间存在的冲突,司法人员在没有特殊的情况下应当优先选择适用刑法司法解释。这是由于刑法司法解释与刑法规定之间的冲突判断本身就十分困难,在没有有权机关认定的情况下,不应轻易否定刑法司法解释的效力。而对于刑法司法解释之间存在的冲突,如果制定主体相同,应当优先适用最新的刑法司法解释,因为最新的刑法司法解释代表了最高司法机关最新的认定意见;如果制定主体不同,应当优先适用最高审判机关制定的刑法司法解释,因为审判机关司法权的行使具有终局性。最后,刑法司法解释作为抽象的规范,其适用完全可能需要经历“再解释”。在对刑法司法解释进行“再解释”的过程中,不宜过多适用刑法司法解释中的兜底条款。同时,刑法司法解释的“再解释”受到刑法规定和刑法司法解释双重语义范围的限制。在刑法司法解释存在多种可能的“再解释”结果的情况下,应当根据目的解释等解释方法最终得到合理的“再解释”结果。总体而言,刑法司法解释规范化是一个系统性的工程,除了需要基本理论的指导外,还需要在制定和适用的过程中“对症下药”,对不同问题采取不同的规范化策略,从而使刑法司法解释真正发挥刑法适用指引的基础功能。
孙万怀[5]（2020）在《刑法解释位阶的新表述》文中进行了进一步梳理因刑法解释论错误构筑了分类一元化的场景,将解释方法、解释效力与解释立场混同,从而导致了方法论的循环。历史解释本身就是规范性解释及其纵深发展的路径,其事实上并未摆脱客观主义与主观主义纷争的窠臼。所谓的主观解释与客观解释与其说是一种方法,不如说是一种立场,因而不能将这两类标准混为一谈。如果坚持从目的性角度出发进行解释,则选择客观主义的角度显然更有利于提升位阶的效力意义,避免循环论证。所谓体系性的解释只是涵摄过程中的一种类比,其本身并不是一种解释的方法,因为类比只不过是每一个涵摄方法中的一个步骤。合宪性解释形式上目前仍被归结为一种方法,但应当可以转化为刑法目的性的最高的一种理解方式。因此,刑法的解释次序必然依托于法规范的位阶,避免解释成为一种没有基础标准的纯粹的"商谈",这是解释位阶的基础。这就形成了一个规范理解的合规范性、合刑性以及合宪性的阶梯。
郭大磊[6]（2020）在《刑法解释的立场、范式与方法》文中研究指明本文从刑法形式解释与实质解释立场的激烈交锋入手,对刑法解释立场之争中的若干争议问题进行了正本清源,并从哲学根基的角度,对刑法形式与实质解释立场之争背后蕴含的法哲学及语言哲学对立进行了阐释说明,在此基础上,笔者对刑法形式与实质解释立场之争进行了扬弃,创造性的提出了刑法整合解释立场的观点,主张任何一个完整、合理、科学的刑法解释都是形式与实质解释共同发挥作用的结果。基于该立场,笔者对刑法解释的思维范式进行了考察研究,对“刑法禁止类推”的经典命题提出了质疑,明确提出刑法解释是一个类推的过程,并总结概括了刑法类推的具体步骤。概而言之,刑法上的类推可以分为三步:第一步是以“可能的字义”为标准区分解释性类推与续造性类推,划定可允许的类推与禁止的类推范围,确保案件首先在刑法条文可能文义的界限内方可进行解释性类推。第二步是识别或确认一个标准性或权威性的基点或案例。第三步是比较所选的标准案例或基点与当前待解释案件在客观事实上有无相似性以及该相似性从某一价值角度判断是否具有等值性,也即二者是否在“重要关系”上有“可为比较的相似性”。在对刑法整合解释立场的思维范式进行研究后,笔者对指引、规制思维范式运作的刑法解释方法进行了探讨,提出了对刑法解释方法的分类意见,对各种解释方法进行了考察,并阐释分析了各种解释方法之间的位阶关系。论文写作过程中,笔者始终注重围绕刑法的实践运用展开,结合案例对相关问题进行深入研究,着力体现理论的生命力和价值。本文首先对形式与实质解释立场的学派分野进行了考察分析,对形式与实质解释立场的论争概况、分歧争点及典型案件处理等基本内容进行了梳理和总结,为接下来对刑法解释立场与方法的深入考察铺下基础。笔者指出,形式与实质解释立场的理论对峙最早源于何处已无从考察,但能确定的是在世界范围内都存在这一理论对峙形式。在我国,最早论述形式解释与实质解释的是阮齐林教授。在经过了十余年的论争后,陈兴良教授与张明楷教授于2010年发表在《中国法学》上的两篇阐述各自解释论立场的针锋相对的论文以及刘艳红教授与邓子滨教授的《实质刑法观》与《中国实质刑法观批判》两部着作的问世,将形式解释论与实质解释论之争推向了高潮。随后,笔者从实质判断位阶之先后、刑法规范性质之理解、解释方法偏好之选择、刑法机能关系之处理四个方面概括了形式与实质解释立场的争议焦点。形式解释立场强调在进行刑法解释时形式判断应先于实质判断,刑法规范首先是行为规范,并更为看重语义解释,倾向于先通过语义解释确定语词的含义和范围。此外,形式解释论者还明确强调刑法人权保障机能应当优于社会保护机能。而实质解释论则认为,是处罚必要性而非可能的语义决定着解释的限度和边界,刑法规范首先是裁判规范,并更为重视目的解释,对刑法机能关系采取的是调和论的主张。接着,笔者对刑法形式与实质解释立场进行了实证考察,选取了能够充分体现双方观点交锋的典型案例,包括对“冒充”的理解、对“毁坏”的阐释,从实证层面上对这场论争进行更为直观的考察。在对形式与实质解释立场的学派分野进行了考察分析后,笔者对我国刑法解释立场之争的若干问题进行了正本清源,对形式（实质）解释相关的概念进行了阐释辨析并对形式与实质解释立场之间的曲解与误读进行了回应澄清,在此基础上对形式与实质解释立场的内涵进行了界定。笔者首先对形式（实质）解释相关概念进行了辨析,阐释并厘清了形式（实质）解释与形式（实质）构成要件、形式（实质）判断、形式（实质）刑法之间的关系,为对后续形式解释与实质解释立场之争展开论述奠定了基础。此外,笔者对形式与实质解释论之间的曲解与误读进行了回应与澄清。这些曲解与误读包括,形式解释论反对对构成要件进行实质判断,形式解释论只强调罪刑法定原则的形式侧面,形式解释论会将无处罚必要性的行为入罪,形式解释论会导致恶法之治,形式解释论主张单纯强调限制处罚范围;实质解释论将欠缺形式规定的行为入罪,实质解释论持后现代的解构法治的立场,实质解释论具有目的的超实证化与方法的反逻辑性缺陷。在此基础上,笔者就不同学者对形式及实质解释论的定义进行辨析并对形式解释论、实质解释论的内涵进行了界定和廓清。由于当前对刑法形式与实质解释立场的研究中,学者多只将问题局限在刑法学的层面,未见有从哲学基础层面对形式与实质解释的立场对立进行的论述,这极大限制了论争向纵深开展。因此,笔者从哲学根基的角度,对刑法形式与实质解释论之争背后蕴含的法哲学及语言哲学的对立进行了阐释说明,力图从更深层的角度分析形式与实质解释论对立的根源。笔者首先对我国刑法解释立场之争背后的法哲学对立进行了说明。笔者指出,形式解释论者主张在判断案件是否属于刑法条文的涵射范围时,应当坚持形式判断先于实质判断的规则,而不能因为对案件事实的实质判断影响对构成要件的形式解释。实质解释论则重视目的解释,不把法律解释过程视为单纯三段论的逻辑推演而是通过不断地在规范与事实间眼光的顾盼往返达至规范与事实的对应。笔者认为,形式与实质解释论的这种对立背后反映出的是对实然与应然关系认识这一法哲学重大课题上的分歧与对立。形式解释论背后的哲学基础是实然与应然的二元论,与之对应的法哲学派系是实证主义法学。实质解释论背后的哲学基础则是实然与应然等值、对立统一的观点,认为“法作为实然与应然的对应”,与之对应的法哲学派系包括诠释法学等。实证主义法学致力于客观的法律概念、价值标准、涵射的结构形式以及相对封闭的体系理念,而诠释法学则立基于对上述内容的反对之上,认为“应然”与“实然”并非两个截然分隔的个别领域,反之,在规范“制定”之前,两者已相互联结,彼此相关,思考时两者须相互“适应”。诠释法学者不同于实证主义法学者将文本意义与主体间的理解割裂开来,因为实证主义法学者想只依据一般的语义学规则,去决定文本的意义。反观诠释法学者,则认为理解是主观与客观并存,理解不仅是消极的从认知中形成,而是需积极地创设,换言之,在运用三段论进行涵射时,并非仅将事实置于法律之下,完全不顾事实过程,而必须将法律或事实置于人与人相互间或人与事实间的关系中去理解。所以,“个案裁判者的眼光必须往返于（透过规范方案及规范领域而研拟出来的）法规范以及（个别化之后的）案件事实之间”。张明楷教授的观点与上述诠释法学派的观点如出一辙,这也说明实质解释论者与诠释法学者在法哲学观点上的亲缘性。接下来,笔者对我国刑法解释立场之争背后的语言哲学对立进行了阐释。笔者认为,要进一步看清刑法中形式与实质解释论立场对立的真相,非追本溯源至其背后的语言哲学不可。通过前文对形式与实质解释论主要争点的考察和总结以及对二者法哲学立场对立的分析,可以将二者的语言哲学立场作归类,一是以语言分析哲学（以维特根斯坦为代表）为基础的形式解释论立场,另一方则是以语言诠释学（以伽达默尔为代表）为基础的实质解释论立场。语言分析哲学认为,我们能说的话应该是那些可以用经验来辨识真假的范畴,即语言被限制在对世界可验证的描述上。为了解决语言问题,应该从我们一般人日常生活所使用的语言着手,探究其中的奥义。语言分析哲学与实证主义法学有着密切的关连。前期维特根斯坦认为语言或命题必须是可验证的,对于实证主义法学中部分学者所提出法与道德分离的命题提供了强有力的佐证。其次,分析法学者哈特从维特根斯坦关于“游戏”的讨论得到启发,即一般性的术语或是相信某个用语所指涉的案例必然具有相同本质,经常是造成混乱的根源,因此,他是从“法律”这个用语在日常语言之中的使用情形出发,思考“法律的概念”究竟是什么。此外,语言分析哲学对于法律逻辑学的发展也产生了巨大的推动作用,对实证主义法学的发展产生了深远影响。语言诠释学对于诠释法学的发展产生了重要的影响。“前理解”、“视域融合”、“诠释学循环”共同构筑了语言诠释学的主要内容。语言诠释学指出,对于文本的解释要来自于实际生活,要受前理解的影响。理解借着视域融合而总在扩展当中,这也说明了法律规范中的语词含义如何得以不断被重新理解,不断扩展与丰富它的内容,抽象的法律与实际的生活之间的“间隙”如何得以填满。最后,依照语言诠释学者的观点,对于文本的理解应当超脱于作者本人,因此诠释法学者主张在解释法律时也应当不拘泥于立法者的意图,而是应去探求符合当前社会经济发展状况的客观的、目的解释。另外,还可以很清楚地看到,诠释法学者并不认为通过纯粹的逻辑推理就能获致对问题的妥当的解决,也不认为存在一种理想的方法指引去获取最佳的解释结论,这也反映了语言诠释学影响下的诠释法学者与实证主义法学者的显着不同。在廓清了形式与实质解释立场的内涵究竟为何,并对形式与实质解释立场之争背后的法哲学与语言哲学上的对立进行了较为细致的分析阐释后,笔者进一步通过对形式和实质解释立场的缺陷与不足进行考察,提出了刑法整合解释的立场,并就刑法整合解释立场的解释向度以及与整合解释立场相关的两个基本问题进行了分析。笔者首先对刑法形式与实质解释立场进行了省察与反思,在此基础上详细阐释分析了刑法整合解释立场提出的意义以及整合解释立场的内涵。笔者指出,形式解释论的最大优点即在于确保法律的确定性、客观性以及可预测性,而实质解释论的优势则在于结论的实质妥当性、合目的性,两种理论针锋相对、各具特色。然而,毋庸讳言,两种理论无论从解释立场抑或是具体解释方法层面也都有值得反思的方面,包括在解释立场上偏重一端导致机能失衡,解释方法模糊不清不利于实践操作等。由于单纯主张形式解释论或实质解释论都存在不足与缺陷,因此,更妥当的观点应该是将二者的立场相整合,既糅合二者的优势与长处,又能避免偏执一端而可能导致的不妥与失衡。采取整合论的立场是对我国传统法文化忽视成文法权威的“纠偏”的需要,也是回应我国当前刑事法治所面临的任务的要求。基于此,笔者提出了刑法整合解释的立场。刑法整合解释立场主张,刑法解释过程中需要实质解释提供方向指引和判断标准,然而实践中,在对实质解释进行运用、对法律意义进行推演的过程中,往往会使解释的边界不断向外扩张,此时就必须要通过形式解释的制约来保障刑法解释始终处于法治的轨道。进而,任何一个完整、合理、科学的刑法解释都是形式与实质解释共同发挥作用的结果,二者缺一不可。刑法整合解释立场下,形式解释与实质解释的共同运用可能会导向不同的解释结论,此时,应将解释结论朝向何方引导,如何对解释结论进行取舍选择便涉及整合解释立场下的解释向度问题。一般而言,刑法解释的向度有主观解释与客观解释两个不同的面向,对于主观解释与客观解释的选择涉及的不仅是一个单纯方法选择的问题,更是一个对制定法价值理解的问题,是一个对司法者与立法者、正义与法律安定性关系的理解问题。主观解释与客观解释的论争在19世纪后半叶的德国即已产生。在当时,主观解释占据支配地位,但在今日,主观说已是少数说。在我国,学界关于主观解释与客观解释尚未见有深入系统的研究。主观解释的立论基础主要包括法安定性、立法原意和权力分立原则。客观解释的立论基础包括黑格尔的客观精神理论;作者与作品的分离;法律漏洞的存在。主观解释的缺点在于立法原意寻找困难、一定程度上反映出人治观念以及无法与社会发展相契合。客观解释的缺点在于法律确定性的减损和受法律约束性的松动。在法律制定过程中,不可避免地要反映、体现立法者的主观想法、意志或目标;同样不可避免的,还包括立法者在制定法律当时囿于各方面因素而无法准确认识的客观事物及其发展变化的规律。如果要对法律有正确的认识,必须要把握上述主观和客观的因素。在对刑法整合解释立场的解释向度进行研究后,笔者对与刑法整合解释立场紧密关联的两个问题进行了分析。首先是对整合解释立场下解释结论的正解判别问题,即整合解释立场下的刑法解释是否有“唯一正解”的问题进行了分析。笔者从对两种对立观点的分析入手,给出了赞同否定说观点的理由。首先,规范性领域的认识并不显现出像数学化自然科学那样的可信度,通常也不存在唯一正确的决定。其次,从“不可通约性”的视角入手,指出如果司法推理包括两种不可通约的价值,那么就无法断定一个判决优于所有可供选择的潜在判决。最后,从法律规范语词概念的特点这一角度,指出法律规范语词的概念可以分为描述性概念及规范性概念两大类,即使是纯粹的描述性概念,其边缘地带也是规范性的。换言之,所有的构成要件要素都具有规范的性质,都需要进行价值判断;又由于对于价值判断不能以科学的方法来审查,因其仅是判断者个人确信的表达,不能以观察及实验的方法来证明,因此,该价值判断就既非普遍亦非必然。所以,我们可以得出法律解释不会有“唯一正解”的结论。接着,笔者论证了在法律解释不会有“唯一正解”的情况下,仍然需要确立刑法解释方法的必要性。笔者指出,解释方法存在的最重要价值是能够提供方向上的协助,可以审查思考过程中是否遗漏重要的观点,可以强制解释者说明解释过程。通过这样的方式,刑法学上的考量按照不同的根据被分解,并被纳入理性的衡量模式,这就为批判性的论辩提供了基础。所以,方法论在处理案件时必不可少。在提出刑法整合解释立场的观点并对整合解释立场的解释向度以及与整合解释立场相关的两个基本问题进行分析后,笔者接着讨论了刑法整合解释立场下法律判断形成的思维范式问题。以往,对刑法解释应用层面的研究基本局限在刑法解释方法上,然而,刑法解释的思维范式是刑法解释方法运用更为基础和前提性的问题,刑法解释方法的作用是用来解决刑法解释思维范式中若干因素的具体判断问题,刑法解释方法的运用依附于刑法解释的思维范式,没有对刑法解释思维范式的研究,刑法解释方法的运用必然是片段化的,也必然缺乏系统性、可靠性。笔者首先对整合解释立场下的刑法推论、解释、诠释、论证等思维工具进行了介绍。刑法推论是对刑法语句概念、逻辑与三段论的运用,处理的是语句间的真值关系而非语句的内容,解决的是形式正确性问题。刑法解释解决的是内容的正确性问题。刑法解释的过程是结合事实确定法律规范语词含义的过程。可以将刑法解释看作刑法推论过程中的一个步骤,发生在小前提是否可“涵射”于大前提的问题之前。因此,解释是涵射或推论的前提。而解释的过程则是目光不断往返于大前提与小前提的过程。从诠释学的发展历程及谱系中分析,刑法解释学与刑法诠释学是处于诠释学发展中的两个不同阶段,有着各自不同的实质内涵。刑法解释学归于认识论范畴,而刑法诠释学为本体论的。在法律论证理论视角下,法律论证主要涉及对法律判断的证成,这种证成可以区分为内部证成和外部证成两个层面。在外部证成中,最重要的就是法律解释。所以,法律解释方法或形式只是法律论证中用以证立判决的根据因素之一。经典法律解释学认为,法律判断的形成是一个形式逻辑或称司法三段论的思维过程。然而,随着法律解释学的深入发展,对法律判断形成过程的上述认识正遭到挑战,许多学者指出,仅从形式逻辑或司法三段论的角度来认识法律判断的形成过程是不全面的,从根本上看,解释是一个类推的过程。在刑法领域,提出并确认解释是一个类推的过程有特别的意义。因为当前,绝大多数国家的刑法都以罪刑法定原则为基本原则,而其中一个重要的方面就是禁止类推。所以,一方面说“解释是一个类推的过程”,另一方面又说刑法“禁止类推”,究竟孰是孰非,又当如何把握?笔者通过对刑法整合解释立场的类推思维范式进行分析阐释以解决上述问题,提出刑法解释是一个类推的思维过程并非是要去推翻类推禁止原则,而是为了真正能达成刑法之保障功能。概而言之,刑法上的类推可以分为三步:第一步是以“可能的字义”为标准区分解释性类推与续造性类推,划定可允许的类推与禁止的类推范围,确保案件首先在刑法条文可能文义的界限内方可进行解释性类推。第二步是识别或确认一个标准性或权威性的基点或案例。第三步是比较所选的标准案例或基点与当前待解释案件在客观事实上有无相似性以及该相似性从某一价值角度判断是否具有等值性,也即二者是否在“重要关系”上有“可为比较的相似性”。要确保案件首先在刑法条文可能文义的界限内方可进行类推,这主要涉及刑法解释边界的问题。在德国,刑法解释界限的通说是“可能字义”说。此外,还有一些学者主张“以大多数民众的语感”或“自然的字义”作为解释的界限,也有学者不赞同“可能字义”作为解释界限,并提出,在解释时使用类推方式所应该遵守的界限就应该是“法条意义”或“不法类型”。日本关于刑法解释界限的学说明显受到德国学者的影响,在其关于刑法解释界限的五种主要学说中,都可以看到继受德国学者观点的影子。我国学者对于解释界限的观点基本也是继受德国通说的观点。在英美法系国家,有所谓“通常意义规则”,即在解释刑法时原则上要依据语言文字的通常意义来理解,而不允许利用类推的方式将法律适用于法条明白文字所不能掌握的案例。由于解释本身就是一个类推的过程,进而,笼统地说刑法禁止类推也不再是一个准确的命题。基于此,笔者认为,为了要使刑法上类推禁止原则更清楚呈现,应区分两个类推概念:一个是传统类推禁止原则所禁止的类推,也就是,超出法律可能文义之外,创造新规范,把法条适用到一个法条本身所不能包含的事实上。另一种类推就是在解释之时使用法学方法论上的“类推式论理的方式”。前者可称为续造性的类推,后者则可被称为解释性的类推。进而,刑法中的类推禁止原则所禁止的只是续造性的类推,而不是解释性的类推。需要注意的是,从罪刑法定原则的规范意旨及历史渊源来看,并不排斥对行为人有利的类推适用,因此,可以允许有利于行为人的续造性类推或类推适用。概而言之,在适用解释性类推方法时,由于所从式的解释在可能字义范围内,那么我们就不能因为这种解释是使用类推方法,而轻率的用“类推禁止原则”而认为违法。因此,即使使行为人入罪,也就是“非有利于行为人的类推”也是受允许。而在类推适用的情形则必须考虑刑法上“类推禁止原则”,只有有利于行为人的类推适用受允许。关于如何识别或确认一个标准性的基点,笔者认为可以通过运用语义学知识确定语词通常、核心含义方式加以解决。笔者引入了语义学上的“模糊性”理论,并指出语义系统的模糊性事实上开放了一个我们使用语言的“活动空间”。对于该活动空间,有两种语义学上的构筑模型。一种是二区域模型。该模型中,“模糊性”是由核心概念与边缘概念组成文字意义上外延不确定的空间概念。另一种是三区域模型。该模型将字词的使用区分成三个范围:肯定对象、否定对象、中立对象。根据国外学者的研究,法律规范中语词通常意义的获取,实践中一般有三种方法:一是法官自己的语感或自己的语言学知识;二是通过查询词典;三是在通过上述两种方法获得的核心范围存在争议时则通过语料库工具加以进一步确定。其中,法官自己的语感只是起点,由于蕴含着较强的主观性,故而需要通过第二、三个方法加以客观的评估、判断。如果通过刑法类推的前两个步骤所确定的语词意义的核心范围无法涵盖系争事实或行为,并得出系争事实或行为处于语词意义的模糊区域,那么接下来就必须进行第三个步骤。换而言之,刑法类推的第三个步骤主要解决的是确定处在模糊区域的行为与居于核心区域的行为是否具有类推适用所需要的条件:即在“重要关系”上有“可为比较的相似性”。所谓“重要关系”就是考夫曼所称的“比较点”,而“比较点”的选择是一个“目的性程序”,因为起作用的不是法律规定的死的文字,而是法律意义、法律精神。在美国,判断刑法条文是否模糊并达到因不明确须被宣告无效的程度以及对刑法条文进行解释是两类性质不同但又相互联系的行为,二者适用统一的规则。即,首先判断模糊的或待解释的刑法条文是否违反了正当程序的要求,没有向国民提供适当的预告,并因此可能导致司法擅权和法律上的区别对待。如果模糊的或待解释的刑法条文确实存在上述风险,那么就要进入一个比较权衡的过程,即适用该模糊的刑法条文或对待解释的刑法条文作相应的解释是否是实现该刑法条文的目的所必须以及如此适用或解释是否会产生抑制正当行为实施的结果,即必要性判断和抑制性判断,并将二者进行比较,看究竟应以何种考虑为先,这一过程实际上就是一个立法上的价值衡量与判断的过程。通过对美国刑法中“不明确即无效原则”的运用及刑法解释规则的阐释分析,我们可以清楚地看到,英美法系国家刑法解释的过程也是一个类推的过程,这一过程是一个目的性的过程,重点在于对各种不同价值之间的权衡取舍。所以,使用类推,而不是逻辑,才是法院在决定案件时运用的主要方法。在对刑法整合解释立场的思维范式进行研究后,笔者对指引、规制思维范式运作的刑法解释方法进行了探讨,提出了对刑法解释方法的分类意见,对各种解释方法进行了考察,并阐释分析了各种解释方法之间的位阶关系。笔者指出,在《唐律》中,即采用了文义解释、类推解释、历史解释、体系解释等多种解释方法。当前,我国刑法理论的通说,一般将刑法解释方法分为文理解释与论理解释。大陆法系国家法律解释的基本方法,由德国学者萨维尼首先提出,包括语法要素、逻辑要素、历史要素、体系要素。此后,大陆法系学者们提出的解释方法都以萨维尼的解释方法为基础加以取舍或修正。英美刑法上的解释方法主要有两种,一是文义解释;二是目的解释（又称“黄金规则”）。在对刑法解释方法的分类上,笔者认为可将解释方法分为文义解释、体系解释、目的解释、合宪性解释四种。接下来,笔者重点就各种解释方法的基本含义及功用作个别考察。文义解释是所有解释的首要的出发点,是任何刑法解释的必要环节。从功能作用上看,文义解释划出了刑法解释活动之可能的最大回旋余地,在此显现出它的范围性功能。在运用体系解释时,要注意体系解释的四个要求:无矛盾的要求;不赘言的要求;完整性的要求;体系秩序的要求。目的解释是探寻法条背后意涵的解释方法。限缩解释与扩张解释是目的解释的下位概念,属法律解释的范畴;而目的性限缩与目的性扩张已属于填补法律漏洞的法律补充方法,与类推适用属同一层次。刑法中的合宪性解释要求应将刑法置于宪法之下的法律体系中进行解释。在刑法解释方法位阶的有无之争中,笔者反对否定说的观点,不认为凭借司法实践运作及刑法解释方法的具体性、复杂性可以彻底否认理论抽象和定型的可能性,而是主张刑法解释方法间能够确立一定的位阶关系。对刑法解释方法的运用顺序而言,大多数学者,无论是肯定说还是否定说学者,都予以认可,且多数均认同应采取先文理解释后论理解释的顺序。立足于前文中笔者对刑法解释方法的分类,笔者认为刑法解释方法之间应遵循“文义解释→体系解释→目的解释→合宪性解释”的适用顺序。在关于刑法解释方法效力等级的不同观点中,可以依是否将客观目的解释作为最高效力等级而区分两类不同观点,即文义、体系、主观目的解释优位和客观目的解释优位。笔者认为,无论是文义、体系、主观目的解释优位还是客观目的解释优位都不足以完整概括说明解释方法的效力等级问题,事实上,刑法中每种解释方法均有其不同的作用,各种解释方法在自己的领域内发生效力,笼统地说文义优先或目的优先都不全面,应当对各种解释方法逐一进行考察说明。
崔仕绣[7]（2020）在《我国量刑规范化改革研究 ——障碍及其克服》文中研究指明定罪与量刑的重要性无分轩轾。作为刑事审判的重要组成部分,量刑结果与量刑程序的适正直接反映刑事审判质量和刑罚目的之实现情况,乃为规范司法量刑活动的必然要求和健全公正、高效廉洁的社会主义司法制度的应有之义。着眼于我国长期存在的量刑失衡和量刑歧异现象,在认真总结司法实践经验和回应人民群众对司法公正有力关切的基础上,地方法院和科研院所的积极探索和果敢试错,最终与中央层面宏观政策形成耦合,一场“由下至上、由点及面、有浅入深、由外到内”的量刑规范化改革得以在全国范围内统筹部署并逐层推进。历经十余年砥砺前行,我国量刑规范化改革攻坚克难,在确立科学的量刑方法和量刑步骤、规范法官自由裁量权行使、增强量刑实践可操作性和可预测性、构建相对独立的量刑程序、缩减量刑差异以及提升裁判质量和司法权威等方面效果卓着。然而,在肯定我国量刑规范化改革“本土经验”的基础上,还需正视当前量刑规范化改革深入推进阶段存在的诸多障碍。除了长期盘踞的报应刑本位刑罚目的观对法官量刑实践的影响外,冗杂细密的量刑规则不免造成法官自由裁量权的过度限缩,缺乏专职化改革统领机构同样导致以量刑规则和具体情节设置为研究对象的实证研究缺乏持续性和周期性,加之规则建制层面过度机械化倾向和量刑程序改革的不尽完备,我国量刑规范化改革仍需克服障碍、踵事增华。本文立足于对我国量刑规范化改革的蕴涵探询、脉络梳理与经验总结,在对量刑规范化改革所涉之论理支撑的论析基础上,围绕我国量刑规范改革的现存障碍,结合域外国家和地区量刑改革的可取经验,有针对性地展开指导观念、实体和程序侧面的完善举措之探讨,旨在促进我国量刑规范化改革行稳致远、进而有为。全文除导论、结论外,共分六章。第一章是对我国量刑规范化改革的概述,乃是对本文论述对象的明确。首先对量刑内涵、量刑规范化的产生背景和量刑规范化改革实际蕴含加以剖析,进而对我国量刑规范化改革的发展脉络进行梳理,终而对各阶段改革经验加以凝练。量刑是法官在规范指引下,秉持法律理性与朴素良知,对具体个案和行为人的逻辑论证动态过程。鉴于日益显着的量刑偏差、滞后的“估堆式”量刑方法以及民众对公正、透明量刑程序的强烈期盼,量刑规范化命题得以孕育和发展。随后,旨在规范法官自由裁量权、完善量刑程序、促进量刑公正的量刑规范化改革始得部署,并历经了探索试错、局部试点、全面推行和深入推进四个阶段,不仅使“地方法院的微观规范量刑探索”与“中央司法改革的宏观制度决策”形成“共振”,确立了“定性与定量相结合”的量刑方法,还初步形成实体规范与程序规范的协同发展格局,加强了理论与实践层面有关量刑规范化与刑罚裁量权、量刑统一化与刑罚个别化等辩证统一关系的理解。第二章是我国量刑规范化改革的理论探讨,乃是本文研究的论理支撑。首先是对我国量刑规范化改革秉持之刑罚理论的探讨。在刑罚价值方面,不仅需要对刑罚可能造成司法资源浪费和过度或错误发动而折损公民权利等负价值进行控制,还要对刑罚保护公民自由、国家秩序和公平正义等方面的正价值加以弘扬。此外,法官基于何种刑罚目的进行裁量,是实现量刑公允、降低量刑歧异的重要前提,因此还需要明确刑罚之目的。在阐明报应理论、预防理论和综合理论的差异和不足后,并合主义刑罚目的之妥适与必要得以明确。在罪刑均衡理论的立法、司法实现方面,要始终坚持罪质与刑质、罪量与刑量、罪度与刑度之均衡,并通过量刑规范化改革提高量刑方法与步骤的科学性、规范法官自由裁量权的行使。刑罚理论之探讨进而衍生出对量刑规范化改革的功能探究和理念反思,前者包括对无根据量刑偏差的消除、规范化量刑思维的培养、宽严相济刑事政策的贯彻以及相对独立量刑程序的完善,后者则包含体现改革基本价值的公正理念、调和各方诉求的和谐理念、体现改革工作实效的效率理念和凸显实质正义的人权理念。第三章是我国量刑规范化改革的现存障碍,乃是研究主体亟待解决的问题归纳,包括指导理念、领导机制、规则建制和程序延伸层面所面临的改革阻碍。首先是指导观念层面,当前我国刑事司法过于强调“惩前”而忽略“警后”的报应刑本位刑罚目的观,难以调动社会同犯罪作斗争的积极性,更有碍于人权保障目的之实现。其次是领导机制层面,仅依靠最高人民法院刑事审判第三庭,实难应对具有极高时效性、复杂性和专业性要求的量刑规范化改革重任,亦不利于量刑实证调研的持续性推进。再次是规则建制层面,随着《人民法院量刑指导意见（试行）》、《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》、《关于常见犯罪的量刑指导意见》和《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》等文件的相继出台,不免使法官“迷失”于细密化的量刑规则之中,加之量刑规范间存在的多义性冲突,同样令法官疲于计算各罪量刑起点和各个情节对基准刑的增减幅度。最后是程序延伸层面,畸高的量刑建议采纳率不仅引发控方“胜诉结局”的价值倾向和裁判权向检察机关让渡的担忧,还可能导致量刑辩护的乏力甚至无效;量刑听证制度尚在规范依据、实施模式和理论支撑等方面存在不足;用语刁钻或解释片面的量刑裁判说理,徒增民众理解量刑结果之难度,无益于息诉服判;当前指导性案例制度援引效果不佳,同样引发理论与实务界关于构建量刑判例制度的思考。第四章是有关完善我国量刑规范化指导观念的探讨,乃是对研究主体指导观念层面障碍之破除。该部分首先对域外国家和地区量刑改革指导观念的演进脉络加以梳理和介评,进而探索我国规范化量刑观念的革新路径。相比之下,美国量刑改革指导理念经历了“直觉驱动”下的“康复矫治主义”刑罚观向“规则武断”下的“机械主义”刑罚观之过渡,最终形成参考性量刑指南体制下的“衡平主义”刑罚观,突出对量刑规范的简化和对法官量刑酌处权的保护;英国则是在普遍遵循先例的前提下,形成允许量刑结果“偶然偏离”的量化量刑格局;德国采用“幅的理论”以消解个案中罪责补偿和特殊预防的矛盾冲突,并以此建立“双轨制刑事制裁体系”;日本量刑改革以行情约束模式为征表,要求法官依据司法经验和司法判决形成的量刑准则,并作出不超越相对确定的刑罚裁量幅度的判罚。鉴于域外国家和地区量刑改革指导观念的发展沿革,我国量刑规范化改革应舍弃纯粹报应主义和纯粹功利主义的本身弱点,形成“报应为主、预防为辅”的刑罚目的观。其中,在凸显报应为主的实质正义要求之余,还需兼顾特殊预防为辅的刑罚个别化要求,而基于对我国刑法第61条量刑的事实依据和法律依据的考量,纯粹的一般预防目的除了存在超过报应限度的可能外,并不能在量刑阶段予以体现。第五章是完善我国量刑规范化改革实体侧面的举措,乃是对研究主体实体层面障碍之破除。在对域外国家和地区量刑改革实体层面的可取经验充分论析基础上,从我国专职化量刑规范化改革领导机制的建构、量刑规则的优化设置和量刑基准的确立程式等方面,论述了我国量刑规范化改革深入推进阶段实体侧面的完善举措。一方面,英美两国专职委员会在员额配置、机构组成和日常管理等方面优势显着,既可在及时收集、分析和研判量刑数据的基础上,预估犯罪趋势并适时调整量刑政策,又能确保稳定的财政支持和量刑改革学理研讨的充分开展。另一方面,德国虽无专职量改机构,但却通过构建完备的量刑法律框架,引导法官科学行使自由裁量权和强化上诉法院量刑审查,来实现量刑均衡目的。因此,基于我国根本政治制度和司法机关的特殊性质,我国有必要设置统领量刑规范化改革的专职机构,以便于制定和修改量刑指导意见、整合量刑数据并进行实证研究、获取稳定经费保障和开展周期性量刑培训等。此外,在员额构成上除了要包含卓富司法实践经验的法官、检察官,还应聘请法学院校和科研院所的资深法学专家和具有丰富刑事辩护经验的律师。最后,在量刑规则的优化设置层面,不仅要立足时效性与可适性对量刑规则进行完善,突出其与量刑法律基本原理、量刑规律的契合,还要着眼于司法效率的提高,对量刑规则进行适度简化,突出量刑规范化统领机构的规则解释功能,防止细密化、机械化的量刑规则对法官自由裁量权的过度限缩。第六章完善我国量刑规范化改革程序侧面的举措,乃是对研究主体程序层面障碍之破除。首先展开对域外国家和地区量刑改革进程中程序侧面合理经验的介评与论述,进而依次从我国量刑建议制度的优化、量刑说理的渐次升级、量刑听证的模式创制、人工智能刑事量刑辅助系统的风险防控和其他方面,分步展开完善我国量刑规范化改革程序侧面的具体措施。域外国家和地区的量刑程序改革经验显示,美国的量刑听证程序和量刑数据系统,不仅为法官提供全面获取量刑信息的便捷途径,更符合信息搜集和刑期预判之要求。而英美德三国对量刑裁判说理、量刑建议和上诉复审的重视,无不体现出程序侧面防止法官恣意行使裁量权之努力。此外,日本裁判员制度、被害人参与制度和量刑判例数据系统,也展现出提升量刑合理性、社会认同度和民众司法参与度等方面的优势。因此,在我国量刑规范化改革深入推进阶段,在优化量刑建议制度方面,要尤其注意建立量刑信息的遴选机制、促进控辩双方的量刑参与、强化检方量刑建议的说理、发挥人工智能技术支持以及创新量刑建议考评机制;在量刑裁判说理方面,既要注意实质内核的判罚证立与裁判认同,注重对量刑步骤的载明、相关情节的辨别和不同量刑情节作用力的述明,还要注意形式肌底的经验表述与繁简适度,经过法官精炼、简洁的裁判说理,让社会公众从简练的说理论证中体会各量刑情节和幅度的动态调节过程;在量刑听证程序的模式创制方面,应正视我国与英美法系国家的法源差异,设计符合我国司法实际的量刑听证程序;在人工智能刑事量刑辅助系统的风险防控方面,应深刻认识到科技革新助力于司法实践的不可逆转趋势,把握法院信息化建设和人工智能重大战略机遇,同时防范功能定位和技术迟滞等风险,合理运用智能化资讯科技辅助法官量刑。最后在量刑程序改革的其他方面,不仅要在量刑参与层面不断完善被害人参与制度,规范其参与量刑之形式和提出意见之内容,还要在可操作性层面探索“准判例”量刑参考系统的构建可能,根据各地区、各审级刑事审判需要,整理刑事判例的量刑部分,给予法官从事类案裁判的参考和指引,完善多方参与的量刑程序建制,扩大社会参与量刑实践的参与度,提高量刑辩护的有效性。
邬梦瑶[8]（2019）在《我国刑法中兜底条款的梳理与检视》文中研究表明兜底条款作为一项能够严密刑事法网的立法技术而被刑事立法者青睐有加,但与此同时,一些罪名也因兜底条款的存在而导致其在司法适用中出现了扩张化趋势,甚至是异化为“口袋罪”,混淆此罪与彼罪以及罪与非罪的界限,因而备受理论界质疑与诟病。实际上,兜底条款存在于刑法当中并不必然与罪刑法定原则相冲突,之所以一些罪名中的兜底条款出现“异化”的怪象,真正的原因在于司法解释或者法官在理解与阐释兜底条款的具体内涵时出现了偏差。囿于现实情况,我们无法彻底放弃兜底条款这一立法技术,那么唯有解决兜底条款存在的问题,才能更好地协调罪刑法定原则中法益保护与人权保障这一对机能的诉求。因此,笔者总结学界观点并对兜底条款概念重新定义之后,对我国刑法中的兜底条款进行系统的分类梳理与归纳,厘清兜底条款的类型及数量分布情况,从司法适用层面分析,明确兜底条款存在的最大问题应是司法解释不当以及自由裁量权的滥用。在兜底条款不可避免存在的现实情况下,为了更好地发挥兜底条款之积极功能,应从立法、司法以及相关制度的构建及完善三方面着手解决其问题。全文共约55000余字,分为五部分:第一部分是对兜底条款的基本界定。首先,在梳理了学界关于兜底条款概念的主要观点之后,针对其中存在的局限即刑法分则和片面以“其他、等”作为兜底条款认定标准等问题,笔者对兜底条款进行重新界定,以避免既有观点的不足,即兜底条款指的是我国刑法中存在的一种范围不周延或者内涵模糊,能够影响犯罪行为人之定罪或者量刑且具有堵漏刑事法网之效果的概括性规定。在此基础上,又将弹性条款、开放的构成要件、模糊性语词以及定量要素这些与兜底条款易混淆的概念做了区分,以便更好地理解兜底条款之内涵。第二部分是对兜底条款的梳理。主要包括兜底条款的理论类型梳理、立法情况梳理与司法解释梳理。首先,笔者结合学界主要观点重新划分了兜底条款的类型。其次,针对兜底条款的立法情况梳理中,主要是对新旧刑法以及10个《刑法修正案》中兜底条款数量的梳理,以掌握兜底条款在我国新旧刑法与10个《刑法修正案》中的数量变动、章节分布以及占比情况。最后,针对司法解释的梳理则是对典型个罪中兜底条款的司法解释以及司法解释的“二次兜底”现象进行梳理,其中“二次兜底”指的是司法解释中出现的列举之后又用“其他……”解释其他或者等型兜底条款的现象。第三部分围绕兜底条款蕴含的价值进行分析。一方面,必须承认的是兜底条款的存在对于我国刑法具有不可避免性以及现实合理性。具体而言,兜底条款因客观现实情况而具有无法避免性,而对于预留刑法解释空间以及刑事立法政策的积极选择上具有必要性及合理性。另一方面,兜底条款对于实现刑法的社会保护机能、协调刑法的稳定性与适应性以及保障自由裁量权的发挥上还具有一定的积极价值。第四部分围绕兜底条款存在的问题进行分析。首先,从刑法规范层面说,兜底条款的内容处于不明确的状态,增加了“人治”的风险,弱化了罪刑法定原则。其次,兜底条款的问题体现在不当的扩大了刑罚的处罚范围,将不属于刑法调整的行为纳入到刑法当中规制,削弱刑法的谦抑性。最后,以实例阐述兜底条款在司法实践中出现的自由裁量权滥用以及司法解释权越位的现象。第五部分是针对兜底条款出现的问题提出完善的路径。首先,在立法上针对将来的立法设置,提出采取必要性原则,其标准应以法定犯的增设为原则而自然犯的增设为例外;针对现有的兜底条款立法,结合新旧刑法以及10个《刑法修正案》中兜底条款的数量分布以及变化趋势,对现行刑法中的兜底条款数量进行合理缩减。其次,针对兜底条款在司法适用中出现的扩张化趋势,采取“同质性解释规则”以及限制司法解释的“二次兜底”。最后,针对司法实践中兜底条款已经出现的越权司法解释以及法官的不当解释,建立起我国不当刑法解释应对机制,即构建不当司法解释合宪性审查机制以及完善自由裁量权制约与监督机制。
熊亚文[9]（2019）在《刑法前置化及其制约》文中研究说明晚近以来我国以及世界主要国家的刑事立法趋向表明,以法益保护前置化和刑事处罚早期化为基本特征的刑法前置化,已经成为不可阻挡和逆转的共同潮流。毫无疑问,将刑法的触角延伸到新兴的超个人法益领域以及传统法益侵害与危险的前阶,有利于发挥刑法的法益保护和社会防卫机能。但是,刑法体系的预防走向必然也潜含着对传统刑法的自由主义与形式法治的重大威胁。因此,如何在正视刑法前置化发展趋势的同时,从现有的宪法法律体系中发展出有效的制约框架,使现代刑法在权利保障与法益保护之间维持平衡,便成为一个历久而弥新的重要课题。总体上,本文遵循“现象→问题→对策”的研究进路,围绕两条主线（刑法前置化的基本内涵和立法类型）,分别从两个教义学层面（刑法教义学的基础理论与中层理论）展开研究。主要内容与核心观点如下:第一章,刑法前置化的基本理论。在理论上,刑法前置化的基本内涵包括法益保护前置化与刑事处罚前置化,二者之间是目的与手段、内容与形式的关系。在立法上,刑法前置化主要表现为抽象危险犯（包括累积犯、单纯行为犯）、实质预备犯以及帮助行为正犯化等犯罪类型。刑法的前置化发展趋势具有坚实的社会根基和一定的法理支撑,其外部驱动因素在于现代社会与日俱增的安全和控制需求,内部驱动因素则在于刑法体系自身的预防性面向和机能。第二章,刑法前置化的法教义学审视。本章先从刑法教义学基础理论层面对刑法前置化的两个基本内涵——法益保护前置化与刑事处罚前置化——分别存在的理论问题予以批判性分析,再从刑法教义学中层理论层面对刑法前置化的三种立法类型——抽象危险犯、实质预备犯与帮助行为正犯化立法——各自存在的处罚正当性问题展开类型化分析,从而指出刑法前置化在理论上存在背离传统刑法教义学基本原理的倾向,在立法上存在处罚不当罚行为的疑问。第三章,刑法前置化的制约框架。现有的刑法前置化制约理论要么仅局限于刑法内部的保障机制,要么仅止步于预防刑法的立法层面。事实证明,纯粹刑法体系内部的保障机制无法担起限制刑法过度扩张和处罚前置之重任,而纯粹立法层面的限制理论面对既存的刑法前置化立法显然也于事无补。刑法前置化制约框架之构建应当从两个维度展开:第一,从预防刑法的制定与适用维度上来看,刑法前置化的制约框架应当包括立法层面上的制约与司法层面上的制约;第二,从制约机制的法律位阶维度上来看,刑法前置化的制约框架应当包括宪法层面上的制约与刑法体系内部的制约。只有立足于整个宪法法律体系,从立法和司法两个层面构建刑法前置化的制约框架,才能真正全方位地将预防性刑法规范的处罚范围限制在合法且正当的界限之内。第四章,刑法前置化的立法制约。在立法层面,刑法前置化的制约框架包括两个大的方面:一是刑法与宪法相结合的“合宪性制约”,具体包括法益保护的宪法关联审查（目的正当性审查）,以及刑事处罚的比例原则审查（手段正当性审查）。二是刑法体系内部的“教义学制约”,具体包括法益保护原则、行为刑法原理、刑罚的正当化根据等刑法教义学基础理论对立法理念的引领,以及刑法明确性原则、罪刑相适应原则、刑法体系协调性等刑法教义学具体原理对立法技术的指导。第五章,刑法前置化的司法限制。在司法层面,对于我国刑法中不同类型的前置化立法,应当分别利用各自背后的具体教义学原理限制其处罚范围。对于抽象危险犯立法,需要进一步区分真正的抽象危险犯与准抽象危险犯（适格犯）,并对后者采取“个案认定、实质判断、允许反证”的司法适用逻辑。对于实质预备犯立法,根据预备行为的处罚正当性教义,需要确立其预备行为原则上不可罚、兜底条款应作同类解释、仅限保护重大法益等限制适用规则。对于中立帮助行为正犯化立法,应基于中立帮助行为的可罚性理论限制处罚范围;而对于其他帮助犯的相对正犯化立法,则应确立“以处罚犯罪实行行为的帮助为原则,以处罚犯罪预备行为的帮助为例外”的限制适用规则。
周天泓[10]（2017）在《刑法中的目的解释研究》文中指出刑法中的目的解释不仅关系到当前本土刑法学研究中学派之争纵深的拓展,也关系到当前几种热门的刑法解释理论的理解与应用,还关系到司法实务中具体刑法解释结论的合理性考量,所以有必要对其进行追根溯源、穷理尽性的研究。在帝制中国的历史上,严格的法律解释技术一直难以发达,因而对目的解释渊源流变的探讨,只能从国外法制史中进行回溯,从而为当代研究提供历史文化铺垫与知识背景支持。梳理目的解释在德国和美国的生成与发展历史,可以发现目的解释在两大法系中的产生背景、衍生术语以及解释方法体系等均存在不少差异。在德国,目的解释存在主观目的解释与客观目的解释之分,但二者可以彼此兼容,而且可以与文义解释、体系解释等解释方法进行排列组合从而形成一套解释方法论体系;在美国,平义规则、意图论、目的主义解释方法等解释规则各自独立,且都具有基础主义的特征,都宣称能对全部的制定法解释问题进行处理,因而彼此不兼容。尽管如此,两大法系中的目的解释在解释技巧上也还是存在不少相似点。在大陆法系的历史上,目的解释兴起于民法领域,进而风靡于其他部门法。由于每一个部门法都有自己独立的品格,当目的解释进入刑法领域后自然会带上刑法特色。在刑法解释中适用目的解释,首先需要厘清目的的内涵。从目的解释运用的角度来看,刑法的目的应当是法益保护。但保护法益是一个整体目的,在具体条文的解释中,真正对解释产生影响的是在整体目的的指引下得出的具体目的。在具体目的的指导下,目的解释在构成要件的解释中主要采用价值评价的方法。由于当前融合了报应与预防的综合理论全面地体现了保护法益,因而量刑阶段的刑法解释需要在综合目的理论的指引下展开。随着目的在法律适用中日渐取得中心地位,法律适用逐渐从以形式逻辑为中心转变为以目的探求为中心。由此,合目的性成了一切解释的共性要求,而一种共性的东西只有成为一种理念才能指导并贯穿在具体的实践中。从这个层面来看,目的解释也就成了一种对在规范目的的指引下对法条进行合目的解释的诸多方法的统称,这种“统称”可以称为目的解释理念。在目的解释理念下,解释的目标就是实现规范目的,而刑法的规范目的就是保护法益。但是这只是回答了规范目的的内容,从向度上看,还可以从主体维度、时间维度与性质维度等对规范目的进行追问,得到的答案就是在归结目的内容时所应遵循的具体路径。对此,一直以来存在主观说与客观说之争。但是无论是主观目的论还是客观目的论亦或是两者的调和论都有无法克服的缺陷。这是因为,从哲学上看,解释者贯彻的是一种区分主客关系的主体性哲学认识路径。晚近以来,在对这一主体性哲学归结路径进行反思的过程中,当代诠释学开始突出解释的主体间性。在基于交往理性的主体间性的视域下,目的内容及其归结方法展现出了一种共识意义上的客观性。这就打破了个人的主观恣意与相对主义。由此,法律论证理论得到了学界的重视。由于目的归结从属性上说是目的解释的一个方面,而且刑法解释的目标在于实现目的,因而如果以论证理论的视角来考察目的的归结的话,那么所谓探寻目的的方法又可以称为目的论证理论。目的要素的崛起为法律人开放法律体系提供了契机,但是目的解释却也时刻威胁着刑法法治的安全。这种法治风险主要可以从内外两个方面观察获取。为了解决目的解释面临的“内忧外患”,学者们使出浑身解数,苦心经营了多套方案。但是,这些方案都不够全面。学者们之所以顾此失彼,主要是因为他们都想建立一套可以横跨正式解释与非正式解释的限制系统。但是,现实中,正式解释与非正式解释存在着明显的差异。这就需要分领域设计具体的方案。具体来说:在作出目的解释的司法裁判中,应当引入基于交往理性的法律论证理论。通过程序主义进路,在对实质因素进行论证的同时,进而对目的解释予以限制。对于司法解释中的目的解释也可以采取一种程序主义进路的限定策略。第一是限制司法解释的范围,第二是加强司法解释的法律论证,以获取解释共同体的共识,第三是完善刑事司法解释的备案审查与纠错修正机制。而对于司法体制外的目的解释（主要是学理解释）带来的风险,则可以通过建立法学通说机制予以控制。以上研究都是围绕刑法中的目的解释这一中心,“就事论事”式的微观探索。但是目的解释并不仅仅是一种微观层面上的方法论,它更关联着当前为刑法学界瞩目的几个宏观热点问题一一“形式解释与实质解释”、“类型思维”、“罪刑关系的反向探索”,因而有必要对这几个宏观问题予以回应,从而丰富目的解释的研究内容。在目的解释理念的视域中,形式与实质之争不过是口号之争,并无在解释学上继续推进的必要。由于类型思维在具体操作中采取的是一种价值导向的思考方式,因而与刑法中的目的解释关系密切。具体而言,类型思维不仅能保证目的归结与评价的正当性,同时类型思维通过归纳生活类型与具化规范类型,有助于发现意义脉络,从而为目的解释的运用提供线索。从法益保护的刑法目的出发,罪刑关系的反向探索应该定位为“以刑释罪”,这里的“刑”应当是指法定刑。由于法定刑的存在根据指向的是法益保护这一刑法目的,因而“以刑释罪”是目的解释的一种具体表现。
二、罪刑法定视野中的刑法合宪审查（论文开题报告）
（1）论文研究背景及目的
此处内容要求：
首先简单简介论文所研究问题的基本概念和背景，再而简单明了地指出论文所要研究解决的具体问题，并提出你的论文准备的观点或解决方法。
写法范例：
本文主要提出一款精简64位RISC处理器存储管理单元结构并详细分析其设计过程。在该MMU结构中,TLB采用叁个分离的TLB,TLB采用基于内容查找的相联存储器并行查找,支持粗粒度为64KB和细粒度为4KB两种页面大小,采用多级分层页表结构映射地址空间,并详细论述了四级页表转换过程,TLB结构组织等。该MMU结构将作为该处理器存储系统实现的一个重要组成部分。
（2）本文研究方法
调查法：该方法是有目的、有系统的搜集有关研究对象的具体信息。
观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。
实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。
文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。
实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。
定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。
定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。
跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。
功能分析法：这是社会科学用来分析社会现象的一种方法，从某一功能出发研究多个方面的影响。
模拟法：通过创设一个与原型相似的模型来间接研究原型某种特性的一种形容方法。
三、罪刑法定视野中的刑法合宪审查（论文提纲范文）
（1）功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、选题背景和意义 |
| (一)选题背景 |
| (二)研究意义 |
| 二、研究综述 |
| (一)刑事政策概念的诞生与演变 |
| (二)刑事政策与刑法关系的变迁 |
| (三)功能主义刑法学的发展 |
| 三、研究方法 |
| (一)既往研究方法的缺陷 |
| (二)社会系统论方法的科学性 |
| 四、论文框架 |
| 第一章 刑法解释的功能主义取向之确立 |
| 第一节 相关概念厘清与界定 |
| 一、功能概念的厘清 |
| 二、功能主义概念的厘清 |
| 三、功能主义刑法解释术语交代 |
| 四、功能主义刑法解释的品格 |
| 第二节 功能主义刑法解释的基础 |
| 一、功能主义刑法解释的实践基础 |
| (一)刑法解释的必要性 |
| (二)刑法解释的实质化趋向 |
| (三)司法裁判的后果考量 |
| 二、功能主义刑法解释的方法论基础 |
| (一)概念法学与功能主义解释龃龉 |
| (二)目的法学与功能主义解释契合 |
| (三)利益法学、评价法学促成功能主义解释 |
| 三、功能主义刑法解释的合法性基础 |
| (一)功能主义解释内含罪刑法定需求 |
| (二)功能主义解释兼顾合理性与合法性 |
| 第三节 功能主义刑法解释对其他解释立场的超越 |
| 一、形式解释与实质解释立场袪魅 |
| 二、主观解释与客观解释的缺陷 |
| 三、功能主义解释的超越性 |
| 第二章 功能主义刑法解释的理论框架——基于卢曼社会系统论的尝试 |
| 第一节 社会系统论与刑法解释学的耦合 |
| 一、社会系统论的概念工具:自创生社会系统理论 |
| (一)自创生系统理论与社会理论的耦合 |
| (二)现代社会的功能分化 |
| (三)系统与环境的关系:闭合运作与认知开放 |
| 二、刑法系统经由自我指涉的闭合运作 |
| 三、刑法系统经由结构耦合的认知开放 |
| 第二节 刑法系统结构耦合的媒介 |
| 一、法益作为刑法系统结构耦合的媒介 |
| (一)既有若干观点检思 |
| (二)法益概念作为结构耦合媒介之证成 |
| 二、法益相关概念辨析 |
| (一)法益、利益与权利三者的关系辨析 |
| (二)法益衡量与利益衡量的关系辨析 |
| 第三章 社会系统论视域下的刑法功能定位 |
| 第一节 传统刑法功能观述评 |
| 一、刑法功能与刑罚的关系 |
| 二、刑法功能观的分歧与反思 |
| 第二节 法益保护或行为规制作为刑法系统的附随效果 |
| 一、刑法系统功能与效果的区分 |
| (一)功能与效果的混淆及其弊端 |
| (二)功能与效果的区分标准 |
| 二、刑法系统的功能不是法益保护 |
| (一)刑法在保护利益上的不周全性和可替代性 |
| (二)法益保护不具有独立地位 |
| 三、刑法系统的功能不是行为规制 |
| (一)社会系统与心理系统的区分与耦合 |
| (二)从自然人到社会人:刑法视域下的人类图像 |
| (三)从行为强制到行为预期强制:刑法功能的当代转变 |
| 第三节 刑法系统的功能是法规范确证 |
| 一、刑法系统功能的初步证成 |
| 二、法规范确证为何要通过刑罚来实现 |
| (一)刑罚的正当性追问 |
| (二)刑罚的象征性及其功能 |
| 三、法规范确证与正义的关系 |
| (一)正义标准的社会化转变 |
| (二)法规范确证与正义的内在一致性 |
| 第四章 利益衡量作为功能主义刑法解释的论证方法 |
| 第一节 利益衡量的必要性与需限制性 |
| 一、利益衡量的必要性 |
| 二、利益衡量方法需被限制 |
| 第二节 利益衡量需依托目的理性犯罪论体系 |
| 一、刑法解释应兼顾体系思考与问题思考 |
| 二、利益衡量与目的理性犯罪论体系的契合性 |
| (一)目的理性犯罪论体系是功能性体系 |
| (二)目的理性犯罪论体系为利益衡量提供思考框架 |
| (三)利益衡量的主要应用场景 |
| 第三节 利益衡量的具体方法 |
| 一、利益识别:被考量的利益范围 |
| (一)法外利益如何进入刑法系统 |
| (二)不应被考量的利益 |
| 二、利益衡量的标准与操作 |
| (一)利益衡量的标准 |
| (二)异质性利益之间如何衡量 |
| 三、合宪性解释对利益衡量的约束 |
| 第五章 功能主义刑法解释的具体运用 |
| 第一节 正当防卫原理与要件的功能主义解释 |
| 一、正当防卫原理的功能主义探寻 |
| (一)正当防卫原理检讨 |
| (二)正当防卫原理的研究进路反思 |
| (三)法规范确证导向下的利益衡量 |
| 二、正当防卫要件的功能主义解释 |
| (一)不法侵害的范围 |
| (二)防卫过当的判断标准 |
| (三)防卫意识的认定 |
| 第二节 侵犯公民个人信息罪的功能主义解释 |
| 一、侵犯公民个人信息罪保护法益的确定 |
| (一)本罪的保护法益是个人信息权 |
| (二)个人信息权的限缩解释 |
| 二、“个人信息”的功能主义解释 |
| (一)“个人信息”的范围 |
| (二)“个人信息”的合理分类 |
| 三、“违反国家有关规定”的功能主义解释 |
| 四、“情节严重”的功能主义解释 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 作者简介及攻读博士学位期间发表的学术成果 |
| 后记 |
（2）我国《刑法》第29条第2款的合宪性解释（论文提纲范文）
| 一、陷入解释困境的我国《刑法》第29条第2款 |
| 二、交汇于合宪性解释的刑法学与宪法学 |
| 三、我国《刑法》第29条第2款之解释的合宪性检视 |
| (一)该款规定的到底是何种性质的行为 |
| (二)对该款行为的处罚是否违反宪法中的比例原则和平等原则 |
| (三)是否可以通过解释使该款规定合乎宪法 |
| 四、余论：刑法教义学合宪性解释的理念之辩 |
（3）论刑法的体系解释（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导言 |
| 一、问题的提出 |
| 二、研究价值及意义 |
| 三、文献综述 |
| 四、主要研究方法 |
| 五、论文主要的创新及不足 |
| 第一章 刑法体系性命题的提出 |
| 第一节 刑法体系性的依据 |
| 一、作为系统而存在的刑法 |
| 二、法律系统性演化的循环过程:变异、选择、稳定 |
| 三、法律系统性演化的互动关系:环境、结构、自创生 |
| 四、体系性是刑法系统性演化的当然之意 |
| 第二节 刑法体系性的范畴、标准与不足 |
| 一、刑法体系范畴的界定 |
| 二、刑法体系的特征 |
| 三、我国刑法体系性的不足 |
| 第三节 体系解释——刑法体系性的实现路径 |
| 第二章 刑法体系解释基础理论 |
| 第一节 刑法体系解释的范畴界定 |
| 一、刑法体系解释范畴的二种观点 |
| 二、应于法律体系整体视角下界定刑法体系解释 |
| 第二节 刑法体系解释的考量因素 |
| 一、外在因素:逻辑体系关系 |
| 二、内在因素:价值体系关系 |
| 第三节 刑法体系解释的目标 |
| 一、刑法的稳定性 |
| 二、刑法的协调性 |
| 三、刑法的合理性 |
| 四、刑法的合目的性 |
| 第四节 刑法体系解释关系论 |
| 一、刑法体系解释与罪刑法定主义的内在关联 |
| 二、刑法体系解释与刑法价值的实现 |
| 三、刑法体系解释与立法目的的探寻 |
| 四、刑法体系解释与刑事政策的功能表达 |
| 第三章 刑法体系解释之构建 |
| 第一节 刑法体系解释与其他解释方法的关系 |
| 一、文义解释需要体系解释作铺垫 |
| 二、历史解释并非一种独立存在的解释方法 |
| 三、刑法规范目的的理解往往需借助体系解释 |
| 四、合宪性解释本身便是一种体系解释方法 |
| 第二节 对刑法解释位阶论的反思 |
| 一、解释位阶论其实是陷入了另一种机械适法 |
| 二、对文义解释绝对优先论的质疑 |
| 三、各解释方法仅是为结论的合理性服务 |
| 第三节 协调性目标下刑法体系解释之构建 |
| 一、体系解释指导下刑法用语表达的相对性 |
| 二、通过体系解释矫正已滞后的历史解释 |
| 三、借助体系解释实现合目的性限缩 |
| 四、宪法体系性制约下罪刑规范的适用方向 |
| 第四章 “他法”与刑法之间的体系解释 |
| 第一节 宪法对刑法的绝对制约性 |
| 一、合宪性解释之必要 |
| 二、合宪性解释的理论争议 |
| 三、合宪性解释的基本面向与具体方法 |
| 四、合宪性解释与刑法领域基本权利冲突的化解 |
| 第二节 前置法的制约性与刑法的相对独立性 |
| 一、刑事违法性学说评判:刑事违法相对性的提倡 |
| 二、规范文本与规范目的:法秩序统一的双重考量因素 |
| 三、规范目的指引下的相对关系的确认 |
| 四、刑事违法相对论的适用——以空白罪状解释为例 |
| 第五章 刑法内部的体系解释 |
| 第一节 总则对分则罪名适用的约束力 |
| 一、刑法基本原则与具体罪名的解释规则 |
| 二、其他总则性规定对具体罪名解释的总体约束 |
| 三、总则制约分则解释的适用——以未成年人毒品再犯的适用为例 |
| 第二节 分则罪名间的协调关系与体系解释 |
| 一、罪名相协调的体系解释规则 |
| 二、罪名协调视域下的体系解释适用——对竞合条款的体系解释 |
| 第六章 刑法条文内部的体系解释 |
| 第一节 以“例示项”解释“兜底项”的同类解释 |
| 一、同一法条内并列罪名间的同类解释 |
| 二、罪名内部不同项或要素间的同类解释 |
| 三、同类解释的质疑与回应 |
| 四、同类解释的适用——以非法经营罪兜底条款解释为例 |
| 第二节 举轻以明重与举重以明轻的当然解释 |
| 一、当然解释的规则 |
| 二、当然解释的适用——以“枪支”概念的解释为例 |
| 三、当然解释的其他示例 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（4）刑法司法解释规范化研究（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、问题的提出 |
| 二、研究价值及意义 |
| 三、文献综述 |
| 四、主要研究方法 |
| 五、论文结构 |
| 六、论文主要创新及不足 |
| 第一章 刑法司法解释规范化的研究基础 |
| 第一节 刑法司法解释的概念和特征 |
| 一、刑法司法解释的概念 |
| 二、刑法司法解释的特征 |
| 三、刑法司法解释与其他概念的比较 |
| 第二节 刑法司法解释的正当性依据 |
| 一、刑法司法解释正当性的理论依据 |
| 二、刑法司法解释正当性的法律依据 |
| 三、刑法司法解释正当性的实效依据 |
| 第三节 刑法司法解释与刑事指导性案例 |
| 一、刑法司法解释与刑事指导性案例的比较分析 |
| 二、刑法司法解释与刑事指导性案例的关系分析 |
| 三、刑法司法解释与刑事指导性案例的调整方向 |
| 第二章 刑法司法解释规范化的基本理论 |
| 第一节 刑法司法解释的基本定位 |
| 一、刑法司法解释是一种权力 |
| 二、刑法司法解释权是立法权对司法权的让渡 |
| 三、刑法司法解释基本定位的影响 |
| 第二节 刑法司法解释的基本立场 |
| 一、刑法司法解释的基本立场之争 |
| 二、我国刑法司法解释基本立场的应然选择 |
| 第三节 刑法司法解释的基本限度 |
| 一、刑法司法解释的基本限度之争 |
| 二、形式解释论和实质解释论之争的本质 |
| 三、刑法司法解释基本限度的正本清源 |
| 四、刑法司法解释基本限度的弹性 |
| 第四节 刑法司法解释的基本方法 |
| 一、刑法司法解释基本方法概览 |
| 二、不同刑法司法解释基本方法之间的关系 |
| 第五节 刑法司法解释的基本监督 |
| 一、刑法司法解释基本监督的要求 |
| 二、现有刑法司法解释的基本监督及其完善 |
| 第三章 刑法司法解释规范化的判断标准 |
| 第一节 刑法司法解释规范化判断标准概述 |
| 一、刑法司法解释规范化的含义 |
| 二、刑法司法解释规范化判断标准的确立 |
| 第二节 刑法司法解释的合法性标准 |
| 一、刑法司法解释合法性标准的思想渊源 |
| 二、刑法司法解释合法性标准的内涵 |
| 三、刑法司法解释合法性标准的判断 |
| 第三节 刑法司法解释的合理性标准 |
| 一、刑法司法解释合理性标准的思想渊源 |
| 二、刑法司法解释合理性标准的内涵 |
| 三、刑法司法解释合理性标准的判断 |
| 第四节 刑法司法解释的明确性标准 |
| 一、刑法司法解释明确性标准的思想渊源 |
| 二、刑法司法解释明确性标准的内涵 |
| 三、刑法司法解释明确性标准的判断 |
| 第五节 刑法司法解释的必要性标准 |
| 一、刑法司法解释必要性标准的思想渊源 |
| 二、刑法司法解释必要性标准的内涵 |
| 三、刑法司法解释必要性标准的判断 |
| 第四章 刑法司法解释失范的类型疏理 |
| 第一节 违反合法性标准的刑法司法解释 |
| 一、违反刑法总则规定的刑法司法解释 |
| 二、违反刑法分则规定的刑法司法解释 |
| 第二节 违反合理性标准的刑法司法解释 |
| 一、违反形式合理性的刑法司法解释 |
| 二、违反实质合理性的刑法司法解释 |
| 第三节 违反明确性标准的刑法司法解释 |
| 一、违反形式方面明确性标准的刑法司法解释 |
| 二、违反实质方面明确性标准的刑法司法解释 |
| 第四节 违反必要性标准的刑法司法解释 |
| 一、重复性刑法司法解释 |
| 二、提示性刑法司法解释 |
| 第五章 刑法司法解释的制定规范化 |
| 第一节 刑法司法解释的制定制度 |
| 一、现行的刑法司法解释制定制度 |
| 二、目前刑法司法解释制定制度存在的问题与改进 |
| 第二节 涉定罪刑法司法解释的制定规范化 |
| 一、涉定罪刑法司法解释制定规范化的基本依据 |
| 二、涉罪质认定的刑法司法解释的制定规范化 |
| 三、涉罪量认定刑法司法解释的制定规范化 |
| 第三节 涉量刑刑法司法解释的制定规范化 |
| 一、涉量刑刑法司法解释制定规范化的基本依据 |
| 二、涉量刑原则与方法刑法司法解释的制定规范化 |
| 三、涉量刑情节适用刑法司法解释的制定规范化 |
| 第六章 刑法司法解释的适用规范化 |
| 第一节 刑法司法解释适用的相对独立性 |
| 一、刑法司法解释的属性纷争 |
| 二、刑法司法解释属性纷争的本质 |
| 三、刑法司法解释属性纷争的解决路径及其优势 |
| 第二节 刑法司法解释适用的效力 |
| 一、刑法司法解释的时间效力 |
| 二、刑法司法解释的空间效力 |
| 第三节 刑法司法解释的冲突适用 |
| 一、刑法司法解释与刑法规定的冲突适用 |
| 二、刑法司法解释之间的冲突适用 |
| 第四节 刑法司法解释的“再解释” |
| 一、刑法司法解释“再解释”的情形分析 |
| 二、刑法司法解释“再解释”的方法与限制 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（5）刑法解释位阶的新表述（论文提纲范文）
| 一、问题之所在 |
| 二、一个前置性的问题：刑法解释的位阶分歧与分类混同 |
| 三、刑法解释以效力为基础的位阶进路：合规范性、合刑性与合宪性 |
| （一）有效性的形式前提：合规范性 |
| （二）特殊价值依据：合刑法的目的性 |
| （三）本体性的要求：刑法解释的合宪性 |
| 四、合宪法目的性要求对于刑法适用的引导 |
| （一）刑法适用的适当性 |
| （二）解释合目的性的实现 |
| （三）解释的均衡性与罪责刑关系的均衡性 |
| 五、结语：新表述与传统的目的解释、体系解释、文意解释等方法的关系 |
（6）刑法解释的立场、范式与方法（论文提纲范文）
| 摘要 |
| Abstract |
| 导论 |
| 一、问题的提出 |
| 二、研究价值及意义 |
| 三、文献综述 |
| 四、主要研究方法 |
| 五、论文结构 |
| 六、论文主要创新及不足 |
| 第一章 刑法形式与实质解释立场的学派分野 |
| 第一节 刑法形式与实质解释立场的对峙概述 |
| 一、刑法形式与实质解释立场的发展脉络 |
| 二、刑法形式与实质解释立场的对峙意义 |
| 第二节 刑法形式与实质解释立场的分歧焦点 |
| 一、实质判断位阶之先后 |
| 二、刑法规范性质之理解 |
| 三、解释方法偏好之选择 |
| 四、刑法机能关系之处理 |
| 第三节 刑法形式与实质解释立场的实证考察 |
| 一、对“冒充”的理解 |
| 二、对“毁坏”的阐释 |
| 第二章 刑法形式与实质解释立场的正本清源 |
| 第一节 刑法形式(实质)解释与相关概念关系辨正 |
| 一、形式(实质)解释与形式(实质)构成要件 |
| 二、形式(实质)解释与形式(实质)判断 |
| 三、形式(实质)解释与形式(实质)刑法 |
| 第二节 刑法形式与实质解释立场间的曲解与误读 |
| 一、对形式解释立场的误解 |
| 二、对实质解释立场的扭曲 |
| 第三节 刑法形式与实质解释立场的内涵廓清 |
| 一、形式解释立场的定义阐释 |
| 二、实质解释立场的内涵界说 |
| 第三章 刑法形式与实质解释立场的哲学源流 |
| 第一节 刑法形式与实质解释立场的法哲学渊源 |
| 一、形式与实质解释立场的法哲学对立 |
| 二、形式解释立场与实证主义法学 |
| 三、实质解释立场与诠释法学 |
| 第二节 刑法形式与实质解释立场的语言哲学滥觞 |
| 一、形式与实质解释立场的语言哲学争持 |
| 二、形式解释论与语言分析哲学 |
| 三、实质解释论与语言诠释学 |
| 第四章 刑法形式与实质解释立场的有机整合 |
| 第一节 刑法整合解释立场的提出 |
| 一、形式与实质解释立场的省察与反思 |
| 二、整合解释立场的意义及内涵 |
| 第二节 刑法整合解释立场的解释向度 |
| 一、主观解释与客观解释的抵牾 |
| 二、主观解释与客观解释的立基 |
| 三、主观解释与客观解释的缺陷 |
| 四、主观解释与客观解释的整合 |
| 第三节 与刑法整合解释立场相关的两个问题 |
| 一、整合解释立场下解释结论的正解判别 |
| 二、整合解释立场下解释方法的存在价值 |
| 第五章 刑法整合解释立场的思维范式 |
| 第一节 刑法整合解释立场的思维工具 |
| 一、刑法推论 |
| 二、刑法解释 |
| 三、刑法诠释 |
| 四、刑法论证 |
| 第二节 刑法整合解释立场的类推思维范式 |
| 一、刑法解释与类推的区分困难 |
| 二、刑法解释是一个类推的过程 |
| 三、刑法类推的特征及优缺分析 |
| 四、刑法类推的具体步骤 |
| 第三节 刑法整合解释立场类推界限的确定 |
| 一、各国刑法解释界限学说考析 |
| 二、解释性类推与续造性类推的区分 |
| 第四节 刑法整合解释立场类推基点的确定 |
| 一、语义学上的两种语义空间模型 |
| 二、语义核心范围的获取方法 |
| 第五节 刑法整合解释立场案件相似性、等值性的确定 |
| 第六章 刑法整合解释立场的方法运用 |
| 第一节 刑法解释方法的分类研究 |
| 一、我国的刑法解释方法 |
| 二、大陆法系国家的刑法解释方法 |
| 三、英美法系国家的刑法解释方法 |
| 四、刑法解释方法的分类 |
| 第二节 刑法解释方法的个别考察 |
| 一、文义解释 |
| 二、体系解释 |
| 三、目的解释 |
| 四、合宪性解释 |
| 第三节 刑法解释方法的位阶关系 |
| 一、刑法解释方法位阶的有无之争 |
| 二、刑法解释方法的运用顺序 |
| 三、刑法解释方法的效力等级 |
| 结语 |
| 参考文献 |
| 在读期间发表的学术论文与研究成果 |
| 后记 |
（7）我国量刑规范化改革研究 ——障碍及其克服（论文提纲范文）
| 摘要 |
| abstract |
| 导论 |
| 一、研究背景与研究意义 |
| 二、国内外研究述评 |
| 三、主要内容与基本思路 |
| 四、研究方法、创新点与不足 |
| 第一章 我国量刑规范化改革概述 |
| 第一节 量刑规范化改革的蕴涵探询 |
| 一、量刑规范化的概念厘定 |
| 二、量刑规范化改革的蕴含剖析 |
| 第二节 我国量刑规范化改革的发展脉络 |
| 一、量刑规范化改革的探索试错阶段 |
| 二、量刑规范化改革的局部试点阶段 |
| 三、量刑规范化改革的全面推行阶段 |
| 四、量刑规范化改革的深入推进阶段 |
| 第三节 量刑规范化改革发展进程的经验总结 |
| 一、地方试错与学理论证推动改革发展 |
| 二、分阶段协同推进加快模式聚合 |
| 三、量刑规范化改革推动量刑制度不断完善 |
| 第二章 我国量刑规范化改革的理论基础 |
| 第一节 量刑规范化改革的论理支撑 |
| 一、刑罚价值观 |
| 二、刑罚目的论 |
| 三、罪刑均衡理论 |
| 第二节 量刑规范化改革的功能探究 |
| 一、消除无根据量刑偏差 |
| 二、培养规范化量刑思维 |
| 三、贯彻宽严相济刑事政策 |
| 四、完善相对独立的量刑程序 |
| 第三节 量刑规范化改革的理念 |
| 一、公正理念突出改革基本价值 |
| 二、和谐理念调和改革各方诉求 |
| 三、效率理念体现改革工作实效 |
| 四、人权理念凸显改革实质正义 |
| 第三章 我国量刑规范化改革的现存障碍 |
| 第一节 指导观念层面:报应刑本位不利于人权保障 |
| 一、刑罚目的观影响法官量刑 |
| 二、报应刑本位有碍人权保障 |
| 第二节 领导机制层面:缺乏专门机构统领量刑规范化改革 |
| 一、最高法刑三庭统领量刑改革的职能有限 |
| 二、量刑实证调研缺乏周期性论证 |
| 三、“中央政策转向”与“地方经验凝练”对接不畅 |
| 第三节 规则建制层面:过度机械化倾向 |
| 一、量刑规则细密化压缩法官裁量空间 |
| 二、忽视量刑基准的学理价值 |
| 三、量刑规范适用存在多义性冲突 |
| 第四节 程序延伸层面:量刑程序改革任重道远 |
| 一、量刑建议实践效果不佳 |
| 二、量刑听证制度尚待明晰 |
| 三、量刑裁判说理流于形式 |
| 四、量刑判例体制尚待建制 |
| 第四章 我国量刑规范化改革指导观念的完善 |
| 第一节 域外国家量刑改革指导观念的参考 |
| 一、美国:“直觉驱动”与“规则武断”的折衷 |
| 二、英国:“量化量刑格局”的发展成熟 |
| 三、德国:“幅的理论”与“双轨制刑事制裁体系”促进量刑均衡 |
| 四、日本:“行情约束模式”和“裁判员制度”降低量刑歧异 |
| 第二节 我国规范化量刑观念的革新 |
| 一、并合主义刑罚观之确立:报应为主、特殊预防为辅 |
| 二、法官量刑裁量权的合理释宽:公正优先、限权为辅 |
| 第五章 完善我国量刑规范化改革的实体举措 |
| 第一节 域外国家和地区量刑改革实体层面经验参考 |
| 一、美英:“独立量刑委员会”之效仿 |
| 二、美国:“合宪性质疑”与“量刑指南强制性降格”之警示 |
| 三、英国:“适度量化的量刑格局”之提倡 |
| 四、德国:“无量刑规则”之反观 |
| 第二节 专职化量刑改革领导机制的建构 |
| 一、设置专职化领导机构的必要性 |
| 二、本土化量刑改革领导机构建构思路 |
| 第三节 量刑规则的优化设置 |
| 一、侧重规则时效性与可适性的修改 |
| 二、规避规则适用的多义性冲突 |
| 三、规则效力转变构想:“强制性”到“实质参考性” |
| 第四节 量刑基准的确立程式 |
| 一、明确逻辑起始:量刑基准之确立原则与原理法则 |
| 二、明确择定机理:量刑基准之确定方法 |
| 第六章 完善我国量刑规范化改革的程序举措 |
| 第一节 域外国家和地区量刑改革程序层面的经验参考 |
| 一、美国:“量刑前报告”和“量刑听证程序”之比照 |
| 二、美英德:“裁判说理”、“量刑建议”和“上诉复审”制度之参照 |
| 三、美日:“量刑数据系统”与“量刑判例数据系统”之补强 |
| 四、日本:“裁判员制度”与“被害人参与制度”之融合 |
| 第二节 我国量刑建议制度的优化 |
| 一、坚持和优化我国量刑建议制度的意义 |
| 二、量刑建议的模式确证 |
| 三、完善量刑建议的形成机制 |
| 第三节 量刑说理的渐进升级 |
| 一、量刑裁判说理的法理与社会意义 |
| 二、实质内核:判罚证立与裁判认同的体现 |
| 三、形式肌底:经验表述与繁简适度的结合 |
| 第四节 量刑听证的模式创制 |
| 一、量刑听证的理性界说 |
| 二、量刑听证的价值分析 |
| 三、我国量刑听证制度的构建思路 |
| 第五节 人工智能刑事量刑辅助系统的建制 |
| 一、人工智能技术融入司法实践的时代特性 |
| 二、建制我国刑事量刑辅助系统的必要性 |
| 三、人工智能刑事辅助系统的风险防控 |
| 第六节 完善量刑程序的其他方面 |
| 一、量刑参与层面:被害人参与制度的完善 |
| 二、可操作性层面:“准判例”量刑参考系统的设想 |
| 三、量刑互动层面:多方参与的量刑程序建制 |
| 结论 |
| 参考文献 |
| 在读期间科研成果 |
| 致谢 |
（8）我国刑法中兜底条款的梳理与检视（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| abstract |
| 引言 |
| 一、兜底条款的基本界定 |
| (一)兜底条款的概念与特征 |
| (二)兜底条款与相关概念联系区别 |
| 二、兜底条款的梳理 |
| (一)兜底条款的理论类型梳理 |
| (二)兜底条款的立法情况梳理 |
| (三)兜底条款的司法解释梳理 |
| 三、兜底条款蕴含的价值分析 |
| (一)兜底条款存在的合理内涵 |
| (二)兜底条款存在的积极功能 |
| 四、兜底条款存在的问题评判 |
| (一)弱化罪刑法定原则 |
| (二)削弱刑法的谦抑性 |
| (三)司法解释权的越位 |
| (四)自由裁量权的滥用 |
| 五、兜底条款的完善路径 |
| (一)立法规范的完善 |
| (二)司法适用的完善 |
| (三)不当刑法解释应对机制 |
| 参考文献 |
| 后记 |
（9）刑法前置化及其制约（论文提纲范文）
| 内容摘要 |
| ABSTRACT |
| 导论 |
| 一、研究背景、问题意识与研究意义 |
| (一) 研究背景 |
| (二) 问题意识 |
| (三) 研究意义 |
| 二、研究现状 |
| (一) 国外关于刑法前置化问题的研究状况 |
| (二) 我国关于刑法前置化问题的研究状况 |
| 三、研究进路、方法与创新之处 |
| (一) 研究进路 |
| (二) 研究方法 |
| (三) 创新之处 |
| 第一章 刑法前置化的基本理论 |
| 第一节 刑法前置化的基本内涵 |
| 一、法益保护前置化 |
| 二、刑事处罚前置化 |
| 三、二者之间的关系 |
| 第二节 刑法前置化的立法类型 |
| 一、抽象危险犯立法 |
| 二、实质预备犯立法 |
| 三、帮助行为正犯化立法 |
| 第三节 刑法前置化的驱动因素 |
| 一、外部驱动:现代社会的安全需求 |
| 二、内部驱动:刑法体系的预防走向 |
| 第四节 小结 |
| 第二章 刑法前置化的法教义学审视 |
| 第一节 基于法教义学基础理论的审视 |
| 一、法益保护前置化的主要问题 |
| 二、刑事处罚前置化的主要问题 |
| 第二节 基于法教义学中层理论的审视 |
| 一、抽象危险犯的法教义学审视 |
| 二、预备行为实行化的法教义学审视 |
| 三、帮助行为正犯化的法教义学审视 |
| 第三节 小结 |
| 第三章 刑法前置化的制约框架 |
| 第一节 中外主要犯罪化理论之梳理 |
| 一、国外主要犯罪化理论 |
| 二、国内主要犯罪化理论 |
| 第二节 当前主要制约理论之反思 |
| 一、纯粹刑法内部保障机制之困境 |
| 二、纯粹立法层面限制框架之不足 |
| 第三节 刑法前置化制约框架之构建 |
| 一、立法层面:宪法与刑法的双重制约 |
| 二、司法层面:具体教义学原理的制约 |
| 第四节 小结 |
| 第四章 刑法前置化的立法制约 |
| 第一节 刑法前置化立法的合宪性制约 |
| 一、法益保护的宪法关联审查 |
| 二、刑事处罚的比例原则审查 |
| 第二节 刑法前置化立法的教义学制约 |
| 一、刑法教义学的立法批判与指导机能 |
| 二、刑法教义学对立法理念与技术的指导 |
| 第三节 小结 |
| 第五章 刑法前置化的司法限制 |
| 第一节 抽象危险犯处罚范围的司法限制 |
| 一、当前理论上的限制方案及其不足 |
| 二、抽象危险犯的类型化发展与构建 |
| 三、类型化视角下抽象危险犯的司法认定 |
| 第二节 预备行为实行化立法的司法限制 |
| 一、实质预备犯的预备行为原则上不可罚 |
| 二、实质预备犯的兜底条款应作同类解释 |
| 三、实质预备犯的保护法益仅限重大法益 |
| 第三节 帮助行为正犯化立法的司法限制 |
| 一、基于中立帮助行为理论之限制 |
| 二、基于共犯的从属性原理之限制 |
| 第四节 小结 |
| 结束语 刑法前置化与刑法立法观的变革 |
| 附件 刑法前置化的制约框架逻辑结构图 |
| 参考文献 |
| 后记 |
| 攻读博士学位期间的主要科研成果 |
（10）刑法中的目的解释研究（论文提纲范文）
| 中文摘要 |
| Abstract |
| 绪论 |
| 一、研究背景及意义 |
| (一) 研究的知识论背景 |
| (二) 研究的方法论背景 |
| (三) 研究的司法实务背景 |
| 二、研究现状 |
| (一) 国外研究现状概述 |
| (二) 国内研究现状梳理 |
| 三、本文框架 |
| 四、研究方法 |
| 第一章 目的解释在两大法系中的流变——以德国与美国为例 |
| 第一节 德国法律目的论解释的发展 |
| 一、概念法学中“目的”的萌芽 |
| 二、利益法学中主观目的解释的兴起 |
| 三、价值法学内客观目的解释的拓展 |
| 第二节 美国目的主义制定法解释方法的发展 |
| 一、从折中主义到意图论 |
| 二、目的主义解释方法的系统提出 |
| 本章小结 |
| 第二章 刑法中目的解释的当代命运——从方法到理念 |
| 第一节 刑法中目的解释方法的适用 |
| 一、适用前提:目的内容的确定 |
| 二、适用方法:目的具体化与价值评价 |
| 三、当代发展:目的解释在刑法学中的重要价值 |
| 第二节 刑法解释中目的解释理念的贯彻 |
| 一、超越方法:目的解释理念的提出 |
| 二、功能重构:目的解释理念下的刑法解释方法 |
| 本章小结 |
| 第三章 目的归结路径探究 |
| 第一节 主客观二分论的目的归结路径 |
| 一、主观目的论 |
| 二、客观目的论 |
| 三、主客观二分论的思想渊源 |
| 第二节 主体间交互论的目的归结路径 |
| 一、主体间性诠释学分析路径的引入 |
| 二、目的归结路径的重整 |
| 本章小结 |
| 第四章 刑法中目的解释的法治风险及控制 |
| 第一节 刑法中目的解释的法治危机 |
| 一、目的解释的内源性风险 |
| 二、目的解释的外源性风险 |
| 第二节 当前控制目的解释风险的方案 |
| 一、当前风险控制方案概览 |
| 二、对现有方案的归纳与评析 |
| 第三节 本文方案 |
| 一、刑事司法体制内的解释:程序主义进路限定 |
| 二、刑事司法体制外的解释:法学通说机制限定 |
| 本章小结 |
| 第五章 目的解释在中国刑法解释学中的映照——对当前几个热点问题的分析 |
| 第一节 形式解释论与实质解释论辩证 |
| 一、争论的演进及现状 |
| 二、争论之我见 |
| 第二节 刑法解释中的“类型思维” |
| 一、从概念思维到类型思维 |
| 二、类型思维与目的解释的学理勾连 |
| 第三节 罪刑关系的反向探索 |
| 一、反向理论面面观 |
| 二、目的解释理念视野下的“以刑释罪” |
| 本章小结 |
| 参考文献 |
| 攻博期间发表的与学位论文相关的科研成果 |
| 后记 |
四、罪刑法定视野中的刑法合宪审查（论文参考文献）
- [1]功能主义刑法解释论 ——立场、方法与运用[D]. 沙涛. 吉林大学, 2021(01)
- [2]我国《刑法》第29条第2款的合宪性解释[J]. 何庆仁. 政治与法律, 2021(08)
- [3]论刑法的体系解释[D]. 王思维. 华东政法大学, 2021
- [4]刑法司法解释规范化研究[D]. 林雨佳. 华东政法大学, 2021
- [5]刑法解释位阶的新表述[J]. 孙万怀. 学术月刊, 2020(09)
- [6]刑法解释的立场、范式与方法[D]. 郭大磊. 华东政法大学, 2020(02)
- [7]我国量刑规范化改革研究 ——障碍及其克服[D]. 崔仕绣. 中南财经政法大学, 2020(07)
- [8]我国刑法中兜底条款的梳理与检视[D]. 邬梦瑶. 西南政法大学, 2019(08)
- [9]刑法前置化及其制约[D]. 熊亚文. 厦门大学, 2019(07)
- [10]刑法中的目的解释研究[D]. 周天泓. 武汉大学, 2017(06)